河南盛威建筑工程有限公司、信阳热力有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终4111号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南盛威建筑工程有限公司。

法定代表人：牛珂，经理。

委托诉讼代理人：张中华，河南言理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：信阳热力有限公司。

法定代表人：刘鸣，总经理。

委托诉讼代理人：李磊，员工。

委托诉讼代理人：甘爽，河南申威律师事务所律师。

上诉人河南盛威建筑工程有限公司因与被上诉人信阳热力有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2020）豫1503民初6778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南盛威建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张中华，被上诉人信阳热力有限公司的委托诉讼代理人李磊、甘爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南盛威建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项、第二项、第五项；2、依法确认上诉人与被上诉人2019年8月30日签订的《建设工程施工合同》无效；3、依法判决上诉人对案涉工程折价或拍卖的价款在7146333.24元范围内享有优先受偿权；4、依法改判原审判决第三项，增加被上诉人给付自2019年12月31日起至付清款项之日止的利息（以7146333.24元为基数，按同期银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审应以被上诉人起诉的时间作为认定合同效力的时间节点，认定2019年8月30日《建设工程施工合同》应属无效。二、上诉人不能正常施工系被上诉人土地、规划、施工、审批等手续不完备，没有办理相应的施工审批和复工手续，被执法部门责令的停工，责任在被上诉人。三、上诉人与被上诉人二标段项目没有施工合同关系，原审认定与事实不符。四、原审以工程结算是基于解除合同而产生的，不支持上诉人的优先受偿权属于明显错误。

信阳热力有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

信阳热力有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原、被告双方于2019年8月30日签订的关于信阳市中心城区集中供热调度中心施工工程《建设工程施工合同》；2、请求依法判令被告向原告支付违约金542.5万元（以工程总造价23698711.09为基数，按合同约定每延误一天，支付工程总造价的千分之一作为违约金，自2020年1月1日起暂计至起诉之日2020年10月19日，中间扣除疫情影响时间60天，共计229天）；3、本案因诉讼而支出的费用等由被告承担。

河南盛威建筑工程有限公司向一审法院反诉请求：1、依法确认2019年8月30日签订的《建设工程施工合同》无效；2、判令被反诉人立即给付工程款7334644.43元及至2019年12月31日至付清之日止的利息；3、判令被反诉人支付反诉人建设劳保费用444466.8元及2019年12月31日至付清之日止的利息（根据总工程款乘以4.58%计算劳保费用），归还履约保证金200万元；4、被反诉人所欠付的工程款对已施工完成的工程折价或拍卖的价款反诉人享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2019年8月30日原告与被告签订了关于信阳市中心城区集中供热调度中心施工工程《建设工程施工合同》，被告承建原告的信阳市中心城区集中供热调度中心项目。合同约定：一、工程内容1#、2#、3#生产用房、变电配房及消防水池、大门、调度中心土建、安装、装饰。工程承包范围：招标文件中施工图纸所示范围及工程量清单所有内容。二、计划开工日期：2019年9月1日，计划竣工日期：2019年12月31日，工程总日历天数：120日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准，工程质量评定等级为合格，符合国家质量验收标准。四、签约合同价，合同金额：23698711.09元。合同第二部分《通用条款》约定：第7.5.2“因承包人原因导致工期延误的，可以在专用条款中约定逾期竣工违约金的计算方法”、第16.2.1“在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（7）承包人明确表示或者其行为表明不履行合同主要义务的”、第16.2.3“出现第16.2.1第（7）目约定的违约情况，或监理发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同”。合同第三部分《专用条款》约定：第7.5.2“因承包人原因造成工期延误，期竣工违约金计算方法为：因承包人原因造成工期延误的，每延误一天，应向发包人支付工程总造价的千分之一作为违约金。延期超过15日的，发包人有权单方面终止合同，承包人须无条件退场并承担违约责任。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金无上限”第12.4.7“工程进度款（含材料、设备、设施等，下同）的支付原则（1）合同生效后30个工作日，工程款支付至总合同价款的10%（贰佰参拾陆万玖任捌佰柒拾壹元壹角壹分）；（2）工程完成合同工程量的50％时，工程款支付至已完工程量的20％；（3）工程完成合同工程量的80％时，工程款支付至已完工程量的50％；（4）双方结算完成且经最终审计完成后15个工作日内支付至竣工结算价款的95％；剩余5％作为质量保证金，缺陷责任期终止后，发包人无息退还剩余的质量保证金。”第15.3.2“质量保证金的扣留，质量保证金的扣留采取方式：工程竣工结算时一次性扣留最终结算价款5%的质量保证金。”第15.3.2“质量保证金的退还：缺陷责任期终止后，无息退还剩余的质量保证金。”第16.2.3“因承包人违约解除合同，关于承包人违约解除合同的特别约定：因承包人违约解除合同的，发包人可拒付工程款，并没收承包人的履约保证金。”庭审时，热力公司与盛威公司均认可涉案项目于2019年8月开始组织人材机进场，9月份正式施工，2019年12月底停止施工至今未开工。2019年11月8日热力公司支付给盛威公司工程款2369871.1元；2019年8月21日盛威公司向热力公司转款50万元履约保证金，2019年11月5日盛威公司向热力公司转款150万元履约保证金。2020年1月23日热力公司支付给上海卫勤建筑工程有限公司（法定代表人为石文广）350万元，石文广向信阳市城市管理局出具《承诺书》表示其是信阳市集中供热项目安装及施工调度中心及二标段的实际负责人，承诺信阳市热力公司拨付的预付款全部用于该项目标段的农民工工资并及时发放到位。审理期间，热力公司与盛威公司对已完成的工程量进行了初步核算，双方无异议的工程总造价为8917596.34元。热力公司申请对盛威公司已完成的信阳市中心城区集中供热调度中心施工工程的工程质量进行司法鉴定；2021年3月5日河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具（豫基研【2021】建质鉴字第017-1、017-2、017-3、017-4号）司法鉴定检验报告书，均为：（1）主要构件混泥土抗压强度：符合图纸设计要求。（2）混凝土梁和板主要受力钢筋保护层厚度：合格。主要构件截面尺寸、裂缝及其他外观质量存在部门不符合图纸要求及部分缺陷。盛威公司申请对涉案工程有争议部分的造价进行鉴定，2021年4月20日信阳金锐工程管理咨询有限公司出具信金价鉴【2021】003号工程造价鉴定意见书及补充鉴定说明，有争议部分的造价鉴定共计：598608元。经审查，本庭能够确认的已完成的工程总价为：9516204.34元，已完成工程量未达到合同工程量23698711.09元的50%。同时查明：热力公司和盛威公司均向法庭提交了一份热力公司的《建设工程规划许可证》，该证上载明发证日期：2020年2月24日，领证日期为2020年10月30日，领证人李磊。热力公司起诉盛威公司的起诉时间为2020年10月19日，盛威公司反诉热力公司的时间为2020年11月12日。

一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、热力公司与盛威公司之间签订的《建设工程施工合同》的效力问题。热力公司根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条：“当事人以发包人为取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定认为热力公司在起诉前（2020年10月19日）已取得《建设工程规划许可证》，其以《建设工程规划许可证》的发证日期2020年2月24日来确定取得日期，因此合同有效。盛威公司反诉要求确认合同无效，其以热力公司《建设工程规划许可证》的领取日期2020年10月30日来确定取得时间，认为热力公司起诉前未取得，应当认定建设工程施工合同无效。本院认为，首先，热力公司《建设工程规划许可证》的取得日期应以领取日期2020年10月30日为准，只有领取才为实际取得，未领取无法使用无法行使相应的权利不能确定为取得。其次，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条的规定，关于请求确认合同无效的主张是由盛威公司在反诉时提出的，应以盛威公司反诉前这一时间节点作为认定合同效力的时间。盛威公司反诉的时间为2020年11月12日，热力公司在2020年10月30日已取得建设工程规划许可证，故热力公司与盛威公司之间签订的《建设工程施工合同》应为有效合同。争议焦点二、盛威公司是否构成违约，是否应当支付违约金的问题。热力公司诉称盛威公司不按合同约定进行施工，中途擅自停工，在热力公司和监理单位不断发文催告的情况下，仍不进场施工，要求与盛威公司解除合同，并要求盛威公司支付违约金542.5万元。盛威公司辩称因热力公司起诉前未取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证导致不具备施工条件，不能正常施工；且盛威公司已完成合同工程量的50%，热力公司却拒绝履行第二次付款义务。本院认为，盛威公司作为《建设工程施工合同》的施工方应当严格按照合同约定履行合同义务，在签订合同时有权要求热力公司提供《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》等由发包人办理的相关证件，尽到合法合规的审查义务；但根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定来看，并没有关于发包方未取得相关证件承包方有权拒绝履行合同的约定。另外，盛威公司已施工四个多月完成了部分工程量，盛威公司又以合同签订时热力公司未取得《国有土地使用权证》，在施工期内热力公司未取得《建设工程规划许可证》等证件为由拒绝履行合同义务，其主张无法成立。另外，根据本院查明的盛威公司已完成的工程量并未达到合同工程量的50%，热力公司无第二次付款义务，盛威公司以热力公司拒绝履行第二次付款义务为由而不复工的主张亦无法成立。盛威公司自2019年12月底至今未复工，热力公司向法庭提交多份热力公司催促盛威公司复工的函件，盛威公司均以自己的实际行动表明不履行合同主要义务，致使热力公司的项目无法正常施工，其行为构成根本性违约，热力公司要求盛威公司承担违约责任的主张，本院予以支持。但热力公司主张的违约金过高，本院按已完成工程总造价的20%予以调减，盛威公司应向热力公司支付1903240.8元的违约金。同时，根据双方合同第16.2.1条、第16.2.3条的约定及盛威公司的违约事实，对热力公司要求解除合同的请求，本院予以支持。争议焦点三、热力公司应向盛威公司对已完成部分工程量支付多少工程款及利息和盛威公司已付的200万元履约保证金是否应当退还的问题。热力公司与盛威公司对已完成的工程量无异议部分的总造价为8917596.34元，盛威公司对有争议部分的工程总造价经鉴定为598608元，本院能够确认的已完成的工程总价为：9516204.34元。热力公司已付盛威公司工程款2369871.1元，热力公司主张2020年1月23日向石文广支付的350万元应为本案项目的付款，本院认为该350万元是向石文广的上海卫勤建筑工程有限公司的转账，盛威公司并未收到该笔款项，另外石文广在承诺书中表明其是调度中心和二标段的实际负责人，其收到的350万元款项是用于调度中心和二标段的农民工工资，但实际用于哪个项目无法区分。因热力公司与盛威公司还存在二标段项目的施工合同关系，故热力公司将该350万元的转款认定为本案项目的付款，该主张本院暂不予支持，待热力公司补充证据后可另行主张。热力公司应向盛威公司支付剩余工程款为7146333.24元。对于盛威公司主张从2019年12月31日开始支付剩余工程款的利息，因盛威公司属于违约方且已完成的工程款未达到第二次付款节点，该主张本院不予支持。关于履约保证金，是属于工程发包人为防止承包人在合同执行过程中未按合同履行用于弥补损失而约定的，与违约金的性质一致。因本院已确定了盛威公司的违约行为及违约金的赔偿方式，热力公司也未向法庭提交实际损失的依据，为防止违约责任的扩大化，盛威公司主张退还履行保证金的请求，本院予以支持。盛威公司主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，因热力公司与盛威公司之间的工程款结算是基于解除合同而产生的，不符合建设工程价款优先受偿的条件，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）信阳热力有限公司与被告（反诉原告）河南盛威建筑工程有限公司签订的关于信阳市中心城区集中供热调度中心施工工程《建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）河南盛威建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）信阳热力有限公司违约金1903240.8元；三、原告（反诉被告）信阳热力有限公司于本判决生效之日起三十日内给付与被告（反诉原告）河南盛威建筑工程有限公司剩余工程款7146333.24元，退还履约保证金200万元；四、驳回原告（反诉被告）信阳热力有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）河南盛威建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100422元、保全费10000元、鉴定费87183元，合计197605元，由原告承担138323元，由被告承担59282元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为，根据二审查明事实，2019年8月30日，上诉人河南盛威建筑工程有限公司与被上诉人信阳热力有限公司签订了关于信阳市中心城区集中供热调度中心施工工程《建设工程施工合同》，承建被上诉人的信阳市中心城区集中供热调度中心项目。2019年8月，河南盛威建筑工程有限公司组织人材机进场，2019年9月正式施工，2019年12月底停止施工至今未开工。一审期间，双方对已完成的工程量进行了初步核算，双方无异议的工程总造价为8917596.34元。经当事人申请，平桥区人民法院依法委托鉴定机构对盛威公司已完成的信阳市中心城区集中供热调度中心施工工程的工程质量以及涉案工程有争议部分的造价进行了鉴定，有争议部分的造价鉴定共计598608元。经审查，已完成的工程总价为：9516204.34元，已完成工程量未达到合同工程量23698711.09元的50%。本院对一审查明的相关事实予以认定。上诉人河南盛威建筑工程有限公司的上诉理由经查：一、双方签订的《建设工程施工合同》是否有效。经审查，信阳热力有限公司作为发包人起诉时并未提出关于确认合同效力的主张，其诉请为解除合同并要求上诉人承担违约责任。上诉人是在一审反诉时才提出的确认合同无效的诉请，此时信阳热力有限公司已经领取了《建设工程规划许可证》，信阳热力有限公司作为发包人已在确认合同效力的诉请之前取得了规划审批手续，因此案涉合同应认定为有效合同。二、双方是否按照合同约定履行义务，有无违约行为。本案中，上诉人在2019年年底停止施工前没有完成总工程量的50%，却一再要求信阳热力有限公司支付第二笔工程款，而且在信阳热力有限公司多次要求上诉人复工生产后仍拒不施工，上诉人以自己的实际行为表明不履行合同约定的主要义务，致使合同目的不能实现，构成根本性违约，信阳热力有限公司作为守约方有权请求解除合同。三、一审认定上诉人支付违约金1903240.8元是否正确。由于上诉人的行为构成根本性违约，故信阳热力有限公司依据合同约定，要求上诉人承担违约责任，支付违约金的主张，符合法律规定。鉴于信阳热力有限公司主张的违约金过高，一审法院按照已完成工程总造价的20%予以调整，认定上诉人支付违约金1903240.8元，并无不当，本院予以确认。四、上诉人请求案涉工程折价或拍卖享有优先受偿权有无依据。发包人信阳热力有限公司并非未按照合同约定支付价款，而是基于施工方河南盛威建筑工程有限公司不履行合同义务，发包人解除合同而进行的工程结算，而且案涉工程为信阳市中心城区集中供热调度中心项目，系市政工程，属于按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的工程，不符合建设工程优先受偿的法律规定。五、上诉人请求被上诉人支付利息有无依据。上诉人作为违约方，其请求被上诉人支付利息的主张，既没有合同依据，也没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，河南盛威建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25225元，由河南盛威建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　峰

审 判 员　　马　勇

审 判 员　　刘应祥

二〇二一年十月十八日

法官助理　　马征程

书 记 员　　李鸿杰