某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂06民终1318号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年7月1日出生，汉族，河南省新野县人，建筑工人，现租住襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人:刘圣红，湖北亘恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，1968年7月4日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市襄城区。

被上诉人（原审被告）：湖北盛鸿建设工程有限公司。住所地襄阳市樊城区新华路6号。

法定代表人：袁林丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张华，男，1966年8月14日出生，汉族，襄阳市人，该公司项目经理，住襄阳市樊城区。

上诉人***因与被上诉人***、湖北盛鸿建设工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院(2016)鄂0606民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)***，被上诉人(原审被告)湖北盛鸿建设工程有限公司（以下简称盛鸿公司）的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判或查明事实予以改判。事实和理由：1.上诉人与被上诉人形成的是建设工程施工分包合同纠纷而不是劳务合同纠纷。上诉人与被上诉人***是一种分包关系，只不过双方都没有建设资质属违法分包，被上诉人盛鸿公司对***也同样属于一种违法分包关系。根据我国建筑法第13条及合同法第272条的规定，因为盛鸿公司及***违反了国家关于工程施工合同不得违法分包的禁止性规定，他们要对上诉人的工程款承担连带责任。2.我国法律对于劳务单包工是认可的，构成建筑施工合同的一部分。虽然上诉人原审提供的与***签订的施工合同是复印件，但起码能证明分包事实的存在，上诉人已将合同履行完毕，双方已形成事实合同关系，***分包给上诉人的事实是不可否认的。3.根据2005年5月25日劳动和社会保障部（现人社部）发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。即使上诉人与被上诉人是劳务关系依该条的规定，盛鸿公司也应当承担用工主体责任，承担支付上诉人劳务报酬的责任。一审驳回对盛鸿公司建设工程有限公司的诉讼请求是适用法律错误。故请求二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。

盛鸿公司辩称，二审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***经公告送达，未到庭答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判决***与盛鸿公司连带支付***工程款11万元并赔偿利息损失5000元；2、由***、盛鸿公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年12月13日，湖北泰和电气有限公司与盛鸿公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：湖北泰和电气有限公司将其综合楼工程发包给盛鸿公司承建；后盛鸿公司将该工程的砌墙、模板、钢筋制作、粉墙部分单包给***，***雇佣***等人砌墙。工程完工后，***未支付工程款，2015年1月26日，***向***出具欠条载明：欠***砌墙人工工资11万元。***多次索要未果，遂诉至法院。一审法院认为，***受雇于***在工地上工作，双方形成劳务关系，***应按其向***出具的欠条支付劳务报酬，其拖欠***的劳务报酬不予支付，应承担民事责任。***诉请合法有据，依法予以支持。***提交其与***签订的《协议书》系复印件，该《协议书》不符合证据的形式要件，依法不予采信；***提交的***给其出具的欠条载明所欠系人工工资，***提交的襄阳市樊城区劳动保障监察大队出具的说明也载明***投诉盛鸿公司拖欠其工资，故本案应是劳务合同纠纷而不是建设工程合同纠纷。***主张由盛鸿公司承担连带责任无事实及法律依据，依法不予支持。***主张***支付利息5000元，无法律依据，应自其起诉之日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息损失。***未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付劳务报酬11万元；并同时按中国人民银行同期流动资金贷款利率，以11万元为基准数，向***支付自2016年3月30日起至实际付清之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，公告费560元，由***负担。

本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，建设工程施工合同、劳务合同和劳动合同，法律属性不同；建设工程施工合同与建设工程中的劳务合同标的种类不同，建设工程施工合同标的是建设工程，工程劳务合同则是建设工程中的劳务；二者支付报酬方式不同，建设工程施工合同发包支付的是工程款，其中包括人工工资，而劳务合同发包仅仅支付的是人工工资；签订条件不同，建设施工合同承包人必须具备一定建筑资质，如果工程分包必须经业主同意，而劳务合同承包人一般不需要建筑资质，劳务分包也不需要业主同意。至于，劳动合同与劳务合同的关系，二间之间主要区别在于用人单位（或自然人）与劳动者之间的地位是否平等，用人单位（或自然人）与劳动者之间是否具有从属性，劳动合同用人单位（或自然人）与劳动者之间的地位不平等，劳动者与用人单位（或自然人）之间具有从属性，而劳务合同用人单位（或自然人）与劳动者之间的地位平等，劳动者与用人单位（或自然人）之间不具有从属性。结合本案，湖北泰和电气有限公司将其综合楼工程发包给盛鸿公司承建，盛鸿公司将该工程的砌墙、模板、钢筋制作、粉墙部分单包给***，***雇佣***等人砌墙；湖北泰和电气有限公司与盛鸿公司的关系是建筑工程施工合同关系，盛鸿公司与***之间是工程劳务合同关系，***与***之间是工程劳务分包关系，而不是建筑工程转包或分包关系，更不是劳动合同关系，由于盛鸿公司与***签订的协议已经履行完毕，故***要求盛鸿公司承担责任没有事实和法律依据，因此***上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2577元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　炬

审判员　何绍建

审判员　杨建新

二〇一七年十月二十七日

书记员　李梦秋