某某、寿光市德信建筑安装有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终387号

上诉人（原审被告）：**，男，1975年2月11日生，汉族，寿光市。

委托诉讼代理人：宋更全，寿光圣都法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：寿光市德信建筑安装有限公司，住所地：寿光市文家街道仉家庄村委院内。

法定代表人：范永志，董事长。

委托诉讼代理人：张艳华，山东仓圣律师事务所律师。

原审被告：朱金怀，男，1959年6月12日生，汉族，寿光市。

原审第三人：寿光市圣城街道益城村民委员会。

上诉人**因与被上诉人寿光市德信建筑安装有限公司（简称德信建筑公司）、原审被告朱金怀、原审第三人寿光市圣城街道益城村民委员会（简称益城村委）追偿权纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院作出的（2019）鲁0783民初7776号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、该案由系追偿权纠纷，从被上诉人与朱金怀于2017年5月9日签订的《工程施工承包协议》可以看出，合同的相对方是被上诉人与朱金怀，协议第十条明确约定被上诉人有向朱金怀追偿的权利，且该涉案工程款也全部由朱金怀独自领取并实际占有，故该款也应当是朱金怀返还。2、从已生效的寿光市人民法院(2018)鲁0783民初1500号民事判决书已确认上诉人**系职务行为出具的收条，结合2019年3月3日被上诉人的上诉状可以看出，已认可朱金怀挂靠被上诉人为该工程实际施工人，也是彩砖买受人，按照合同相对性原理，朱金怀有支付彩砖款义务，不难看出被上诉人也认可彩砖款与上诉人**无关。3、实际上上诉人**与朱金怀并不存在合伙关系，从目前所有证据来看被上诉人与**、朱金怀均未提供有效证据证实合伙关系的存在，**出具收条是履行的职务行为，一审朱金怀也出具了多张收条，如果是合伙关系，两人也应当共同出具收到条，而实际是两人并没有共同签字。特别是工程结束后，朱金怀与2017年8月25日独自领取工程款并全部占有，结合被上诉人与朱金怀签订承包协议相一致，可以看出，上诉人**作为被雇佣人员并无权领取工程款，更不能占有工程款，只是作为一般工作人员履行的职务行为。原审判决在本院认为中对是合伙关系还是雇佣关系无法查清，实际上没有确认合伙关系的存在，却错误的判决上诉人以合伙人身份与朱金怀共同偿还债务，于法无据，严重侵犯了上诉人的合法权益。4、本案的工程款若按照被上诉人与第三人益城村委合同约定直接汇入被上诉人账号，就不会出现欠崔涛彩砖款的问题，但由于第三人村委不按合同约定办理而将189585.5元的工程款交给朱金怀，才导致朱金怀将工程款据为己有，此款项由朱金怀返还公司无可非议。被上诉人是企业，第三人是村委，朱金怀私自将款项占为己有，他们三方的违归操作，与**没有任何关联性，何况一审法院在未查清上诉人与朱金怀系合伙关系的前提下，将在本案中作为收料员的上诉人判决承担连带偿还义务，有失公允。综上，所有证据均不能证实上诉人**与朱金怀系合伙关系，从朱金怀独自一人签订承包协议到独自领取工程款并实际占有，能够形成完整的证据链，证实朱金怀应当是返还工程款主体，与上诉人**无关。为此，特提起上诉，请求依法支持上诉人的上诉请求。

德信建筑公司未提交书面答辩意见。

朱金怀、原审第三人益城村委未提交陈述意见。

德信建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**、朱金怀赔偿德信建筑公司损失65000元及起诉之后的利息（利息以65000元为基数，自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由**、朱金怀负担。

一审法院认定事实：2017年5月19日，德信建筑公司与第三人签订施工合同，约定由德信建筑公司施工第三人花砖地面建设工程。承包方式：总承包；工程价格：总计189585.95元；拨款方式：（1）工程全部完工验收合格付清工程款（结算需要发票）。合同还约定了其他事项。同日，德信建筑公司（甲方）与朱金怀（乙方）签订工程施工承包协议，约定由朱金怀承包施工。承包方式：包工包料；工程造价：189585.95元；该协议还约定德信建筑公司负责提供税务部门出具的发票，工程款先拨入公司，然后视工程进度分批付给乙方；工程实行自负盈亏承包经营，专款专用，施工期间乙方（朱金怀）对外赊欠工资及材料费等须报公司同意并盖章，对乙方以个人名义出具的欠条、借条等费用凭证无公司盖章的均属乙方个人行为，公司不承担任何责任。合同签订后，朱金怀、**以德信建筑公司名义并作为德信建筑公司雇佣人员进行施工。在工程施工过程中，朱金怀、**购买案外人崔涛水磨石彩砖并分别由朱金怀、**二人出具收条。因彩砖款未还，案外人崔涛向一审法院起诉，寿光市人民法院作出（2018）鲁0783民初1500号民事判决书，判令德信建筑公司支付崔涛货67524.6元，并承担案件受理费744元。判决生效后，德信建筑公司与案外人崔涛进行协商，德信建筑公司支付给案外人崔涛65000元，德信建筑公司履行了法院判决义务。

另查明，2017年8月25日，朱金怀持德信建筑公司出具的发票，从第三人处领取工程款189585.95元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。德信建筑公司提供的证据能够形成较为完整的证据链条能证实德信建筑公司支付给案外人崔涛65000元。本案的焦点问题在于德信建筑公司是否有权向**、朱金怀追偿因涉案承包工程而支付的款项65000元。虽然在涉及（2018）鲁0783民初1500号民事案件中，德信建筑公司认可与朱金怀、**是雇佣关系，法院并据此确认德信建筑公司与案外人崔涛形成买卖合同关系，但德信建筑公司及朱金怀、**均未提供劳动合同、工资表等有效证据证明双方存在劳动关系，故认定朱金怀承包涉案工程系借用德信建筑公司名义及资质的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案中**、朱金怀借用德信建筑公司的名义及资质承揽涉案工程的行为违法，但涉案工程款189585.95元已由朱金怀实际领取，德信建筑公司并未通过上述违法行为而获利。**、朱金怀购买案外人崔涛彩砖，其所欠彩砖款由德信建筑公司实际支付65000元，该款项德信建筑公司主张追偿符合法律有关规定，予以支持。德信建筑公司主张自起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，予以支持。朱金怀、**辩称**、朱金怀系德信建筑公司的雇佣人员，系履行的职务行为，所欠彩砖款应由德信建筑公司支付，不予采纳。**主张二**、朱金怀并非合伙关系，与德信建筑公司是管理与被管理的关系，朱金怀是工程实际施工人，彩砖买受人与**无关的抗辩，因朱金怀、**以德信建筑公司雇佣人员并以德信建筑公司名义进行施工，所购案外人崔涛彩砖由朱金怀、**二人出具收条，认定所购彩砖欠款系**、朱金怀共同债务，应共同偿还。其所欠彩砖款由德信建筑公司实际支付65000元后，德信建筑公司依法向朱金怀、**追偿65000元事实清楚、证据确实充分，应予支持。工程款189585.95元虽由朱金怀持德信建筑公司出具的发票从第三人处领取，但该款项是如何分配的及**、朱金怀之间系合伙关系还是雇佣关系无法查清，**、朱金怀之间的法律关系可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：朱金怀、**连带偿还德信建筑公司款项65000元并支付利息（以65000元为基数，自2019年11月12日起计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1426元，已减半收取计713元，保全费720元，共计1433元，由朱金怀、**负担。

二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原审认定事实基本一致。

本院认为，本案争议的焦点是：**是否负有向德信建筑公司返还涉案款项的义务。**主张其与朱金怀不是合伙，涉案款项应由朱金怀一人承担返还责任。从一审中当事人提交的证据看，涉案工程合同虽然是朱金怀以其个人名义与德信建筑公司签订的，但（2018）鲁0783民初1500号案件相关事实能够证明朱金怀和**二人是以德信建筑公司的名义进行施工的，涉案工程所用的彩砖亦由朱金怀和**二人出具收条，且德信建筑公司提供的2019年2月26日下午6时30分在朱金怀家里的录音亦能得到进一步佐证。**否认与朱金怀存在合伙关系，但未对双方存在雇佣关系或**与德信建筑公司存在雇佣关系进行举证。综合上述情况，原审判决**与朱金怀连带偿还德信建筑公司涉案款项，并无不当。如**确有证据证明其与朱金怀之间存在雇佣关系，可另行解决。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1425元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲

审判员　　冯海玲

审判员　　高　波

二〇二一年三月十五日

书记员　　李朋朋