某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云29民终1852号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年1月2日生，汉族，农村居民，云南省永平县人，住云南省永平县。

委托诉讼代理人：张荣兴，云南江风律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年2月14日生，汉族，农村居民，云南省永平县人，住云南省永平县。

被上诉人（原审被告）：永平县教育体育局，住所地云南省永平县博南镇博南东路50-4号，统一社会信用代码11532928015249044A。

法定代表人：肖天军，该局局长。

委托诉讼代理人：杨学勤，男，永平县人民政府教育督导员，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：郭文显，云南富达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：永平县厂街乡人民政府，住所地云南省永平县厂街乡杨柳树村1号，统一社会信用代码11532928015249319P。

法定代表人：尹飞，该乡乡长。

委托诉讼代理人：王运锋，男，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：永平县汉博扶贫项目开发有限公司，住所地云南省永平县博南镇银江社区博南路西侧，统一社会信用代码91532928MA6KF3KA54。

法定代表人：蒋德宏，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：颜红鲜，男。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：大理宏盛建筑有限责任公司，住所地云南省永平县博南镇博南春天12幢，统一社会信用代码91532928597145383A。

法定代表人：杨华兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：字彦，女，代理权限为特别授权代理。

原审第三人：李文学，男，1970年5月12日生，汉族，云南省嵩明县人，住云南省昆明市。

上诉人***因与被上诉人***、永平县教育体育局、永平县厂街乡人民政府、永平县汉博扶贫项目开发有限公司、大理宏盛建筑有限责任公司及第三人李文学建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省永平县人民法院（2020）云2928民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销云南省永平县人民法院云2928民初362号民事判决书之第一项判决并发回永平县人民法院重新审理。事实和理由：一、一审判决上诉人支付给被上诉人***170000元工程款的判决事实不清、证据不足、程序不合法。上诉人确实是永平县厂街乡教育均衡发展学校基础设施建设项目的内部承包人，但上诉人自己无工程队，所以将厂街片区的工程分成四块，其中由杨靖源分包整个厂街片区十所学校旧房改造翻新加固工程。上诉人与分包人之间均签订有书面合同，涉案工程含在杨靖源分包的合同项目范围之内。被上诉人***求上诉人帮忙寻求工程，上诉人将***介绍给杨靖源，杨靖源安排***在其分包的旧房改造翻新加固工程中的安装防雷网及栏杆、更换摇头、胶条、锁把等部件、喷漆翻新等项目以包工包料的形式交由***来施工作业。上诉人在涉案工程中始终没有自己进行施工的情况。所以涉案工程是由分包人杨靖源施工，而不是上诉人自己施工，由上诉人与杨靖源于2017年5月10日签订的《施工协议》为证。因此，上诉人不属于适格的被告，不应承担任何民事责任。二、被上诉人***未向法院提供其与上诉人之间存在分包关系的证据，仅仅提供了厂街乡均衡发展翻新工程结算清单，该清单未经上诉人签名确认。一审将仅有第三人李文学作为见证人签字的工程结算清单，作为确认上诉人与***之间分包合同关系成立的定案证据是极为不妥的。当天受***邀请，上诉人与李文学到***家，期间提到***工程款结算的情况，***自报了一个工程价款的数字，因与实际情况悬殊过大，所以请李文学帮忙计算，李文学计算结果只有18万多元，最后双方确认了一个中间价230000元，算的时候上诉人没有参与。最后确定以230000元计算，***要求上诉人在结算单上签名，但上诉人认为，结算的工程价款应当由杨靖源签名认可，所以拒绝在结算单上签名。而一审却以***的一面之辞确认双方结算的工程价款，而且以双方打算协商其他相关事项，待相关事项协商成就后一并签名，来掩盖事实真相。当时上诉人根本没有说过这番话。总之未经上诉人签名确认的结算清单，绝对不应当作为***与上诉人之间成立分包合同关系的证据。三、据上诉人所知，被上诉人的工程款确实尚未支付，主要原因是：一、工程质量存在部分不合格的情况，主要在厂街中心校、义路完小、老鹰坡完小的三幢楼的窗户胶条老化断碎造成窗户玻璃多处脱落毁坏，严重影响房屋的使用，经杨靖源多次通知***返工，但至今***都没有进行返工。二、因为整个厂街均衡发展学校基础设施建设项目中的旧房翻新改造加固工程，发包方至今未支付任何工程款，所以才造成分包人拖欠实际施工人工程款的情况。为解决***资金困难问题，上诉人与别人借到款后于2019年1月30日转借给***60000元，除此之外，上诉人与***之间并无任何经济往来情况。因此一审判决确认***向***转账支付工程款60000元，不符合实际情况。请求二审法院依法撤销一审判决第一项，发回永平县人民法院重新审理。

***辩称，自己没有见过杨靖源，是***叫自己去做的工程，所有的工程是自己领着人完成的，自己拿钱也是和***拿，要求维持一审判决。

永平县教育体育局辩称，1、对一审判决教育体育局不承担责任没有意见；2、一审判决认定永平县教体局、厂街乡政府、汉博公司对永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目所作的“投、融资+建设”约定，属其内部关系，应不予评判，二审应予以纠正。涉案工程是按照“三P”模式运行，政府只是出资购买，一审原告无权向政府及教体局主张权利。附属工程款255万元已经于2020年12月2日划拨入厂街乡人民政府。

永平县厂街乡人民政府辩称，永平县政府根据相关法律、法规，县人民政府采用“购买服务费”的方式，支付社会资本方投融资资本及收益。县人民政府经依法公开举行竞争性谈判，大理宏盛建筑有限责任公司中标，作为县政府引入的社会资本合作方。县人民政府授权永平县益智教育投资有限公司，与大理宏盛公司建筑有限责任公司，于2017年3月22日签署《永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目“投、融资+建设”政府购买服务合同书》对双方的权利义务进行了约定。基于上述法律关系永平县教育体育局、厂街乡人民政府作为《永平县厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施建设项目施工合同》的发包人，不承担项目进行投、融资、建设、移交的责任，该风险应由汉博扶贫项目开发有限公司承担风险。厂街乡人民政府与大理宏盛建筑有限公司作为发包人独立签订的附属工程合同，是按县政府的安排作为发包人签订。购买期尚欠社会次本合作方“政府购买服务费”的主体是永平县人民政府，且主张权利主体是总承包人大理宏盛公司，基础法律关系是买卖合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，承包人、分包人、转包人无权向两级人民政府及教体局主张施工工程款。厂街乡人民政府已足额支付完成项目建设期投资款，尚欠的“政府购买服务费”，属于另一个法律关系，一审法院对涉案的法律关系不作评价和认定，导致本案适用法律错误，请二审予以纠正。

永平县汉博扶贫项目开发有限公司辩称，请求驳回对本公司的诉讼请求。我公司从未与宏盛公司签过协议。

大理宏盛建筑有限责任公司辩称，我们与***签过《内部承包协议》，对于***的分包不知晓，我公司也没有与其他人有资金往来，公司对一审判决无意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告***支付原告***剩余工程款170000元，并支付自2019年2月1日起至2019年8月19日止按年利率为4.75%计算的利息及2019年8月20日至判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令被告宏盛公司、***对原告***承担连带清偿责任；3.判令被告永平县教体局、厂街乡政府、汉博公司在欠付建设工程价款范围内对原告***承担清偿责任。

一审法院认定事实：永平县人民政府在永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目实施过程中，授权案外人永平县益智教育投资有限公司（以下简称永平县益智公司）作为实施机构，具体负责前述项目社会资本出资人购买工作。2017年3月22日，永平县益智公司与宏盛公司签订永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目“投、融资+建设”政府购买服务合同，约定由双方在项目所在地合资成立项目公司（汉博公司），再由永平县教体局、各乡镇人民政府、项目公司、施工单位四方签署《永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目施工合同》，项目公司负责对本项目进行投融资、建设、移交并承担风险。之后，永平县教体局、厂街乡政府、汉博公司将永平县厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施建设项目工程发包给宏盛公司施工。与此同时，厂街乡政府（发包人）与宏盛公司（承包人)另行签订《建设工程施工合同》，约定厂街乡政府将永平县厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施建设项目之附属工程以下简(称涉案工程）发包给宏盛公司施工。2017年3月30日，宏盛公司将其承包的涉案工程转包给***。***承包涉案工程后，自己进行了部分工程施工，将部分工程分包给他人。其中，被告***将厂街乡初级中学、厂街中心完小、岩北完小、炉塘小学、老鹰坡完小、义路完小、瓦金完小、瓦畔完小、七昌完小、岔路完小的学校旧房改造（翻新）工程中的安装防雷网及栏杆，更换摇头、胶条、锁把等部件，喷漆翻新等以包工包料的形式分包给原告***建设施工。工程完工后，当事双方未就工程款进行即时结算。2019年春节前，经***与***核实施工情况后，双方邀请李文学（案外人颜伟聘请的技术工人）到***家为双方结算工程款，经核算，工程款为230000元。因双方打算协商其他事宜，待相关事宜协商成就后一并签名，故请李文学在结算单上签名见证。

2019年1月30日，***向***转账支付工程款60000元，尚欠170000元。因***一直未向***支付该款，经***妻子电话向其催讨，***对欠付工程款数额未提出异议。涉案工程已竣工验收。截止2020年6月30日涉及永平县厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施建设项目主体工程的款项已向宏盛公司全部清结，但附属工程的工程款尚未支付完毕。一审法院认为，涉案工程是永平县厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施建设项目的附属工程，该附属工程的发包人是厂街乡政府，承包人是宏盛公司。***与宏盛公司之间不具有劳动或者隶属管理关系，宏盛公司将涉案工程以内部承包方式交由不具有相应工程施工资质的***施工，该承包方式实为转包。***又将涉案工程部分分包给***施工。上述转包、分包行为违反了我国建筑法律法规的强制性规定，故均属无效。在***分包给***施工的部分涉案工程中，***作为违法分包的承包人，其工作不仅提供劳务，还投入材料，且投入的材料是涉案款项主要争议之一，故***的身份具有“实际施工人”法律特征。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程已经竣工验收合格，***作为实际施工人有权要求合同相对方***根据合同单价结算的数额支付工程款。厂街乡政府作为发包方，应在欠付宏盛公司工程款范围内对***承担支付责任。宏盛公司、***与***之间不存在直接合同关系，***要求宏盛公司和***对欠付工程款承担连带清偿责任无法律依据，不予支持。涉案欠付的工程款属于附属工程的欠付款，永平县教体局、汉博公司不是附属工程的发包人，亦非是***的合同相对人，***要求永平县教体局、汉博公司在欠付工程款范围内承担清偿责任于法无据，不予支持。因***与***之间的分包合同无效，***向***出具欠条时又未明确涉案款项的支付期限，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，建设工程施工合同无效时，承包人请求参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，并不包括利息，故***要求支付工程款利息的请求亦不予支持。永平县教体局、厂街乡政府、汉博公司对永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目所作的“投、融资+建设”约定，属其内部关系，不属本案审理范围，不作评判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一〉》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二〉》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告***于本判决生效后十五日内支付原告***工程款170000元；二、被告永平县厂街乡人民政府在尚欠被告宏盛公司工程款范围内对原告***承担支付责任；三、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费3794元，减半收取1897元，由被告***负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，上诉人认为：一审认定***将工程分包给***无任何证据证明，双方不存在分包关系。永平县教育体育局、永平县厂街乡政府认为：政府与公司的法律关系是买卖关系，发包工程是建设施工合同关系，最后一审法庭只以建设工程进行判决。本院认为，上诉人对自己提出的异议主张，未提交证据予以证明，不予采信，对一审认定的事实，本院予以确认。二审经查理查明，永平县教育体育局已于2020年12月2日向厂街乡人民政府拨付附属工程款255万元。

本院认为，永平县厂街乡人民政府与大理宏盛建筑有限责任公司签订《建设工程施工合同》将涉案工程发包给大理宏盛建筑有限责任公司，大理宏盛建筑有限责任公司又将该工程转包给不具备工程施工资质的***，***又将部分工程分包给不具备施工资质的***，以上转包、分包行为因违反法律规定都属无效。因工程已经由***实际施工完成，且工程经过验收已经合格，***为实际施工人，其有权要求违法分包人***承担付款责任，并要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。

关于***是否将涉案工程分包给***的问题。***认为自己将一部分工程转包给了杨靖源，是由杨靖源将工程分包给***。对此辩解***予以否认，***未提供相关证据予以证实，其应承担举证不能的后果。根据在案证据查明，该工程是由宏盛公司转包给***，但工程的实际施工人为***，工程完工后***与***共同邀请李文学为双方结算工程款为230000元，***于2019年1月30日支付给***工程款60000元。上述事实证实***明知***是实际施工人，并与***结算工款，***有义务支付剩余工程款。一审判决***支付***剩余工程款并无不当，应予维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3794元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨瑞东

审判员　　杨月秀

审判员　　杨晓钟

二〇二〇年十二月十日

书记员　　彭　俊