某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云29民终1853号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年1月2日生，汉族，农村居民，云南省永平县人，住云南省永平县。

委托诉讼代理人：张荣兴，云南江风律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年8月11日生，汉族，云南省永平县人，住云南省永平县。

被上诉人（原审被告）：永平县教育体育局，住所地云南省永平县博南镇博南东路50-4号。

法定代表人：肖天军，该局局长。

委托诉讼代理人：杨学勤，男，永平县人民政府教育督导员，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：郭文显，云南富达律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：永平县厂街乡人民政府，住所地云南省永平县厂街乡杨柳树村1号。

法定代表人：尹飞，该乡乡长。

委托诉讼代理人：王运锋，男，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：永平县汉博扶贫项目开发有限公司，住所地云南省永平县博南镇银江社区博南路西侧。

法定代表人：蒋德宏，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：颜红鲜，男，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：大理宏盛建筑有限责任公司，住所地云南省永平县博南镇博南春天12幢。

法定代表人：杨华兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：字彦，女，代理权限为特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人***、永平县教育体育局、永平县厂街乡人民政府、永平县汉博扶贫项目开发有限公司、大理宏盛建筑有限责任公司及第三人李文学建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省永平县人民法院（2020）云2928民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销云南省永平县人民法院云2928民初333号民事判决书第一项判决并发回永平县人民法院重新审理。事实和理由：一、一审判决由上诉人支付给被上诉人***142800元工程款，事实不清，证据不足，程序不合法。上诉人确实是永平县厂街乡教育均衡发展学校基础设施建设项目的内部承包人，但上诉人自己无工程队，所以将厂街片区的工程分成四块，其中由杨靖源分包整个厂街片区十所学校旧房改造翻新加固工程。上诉人与上述分包人之间均签订有书面合同，涉案工程含在杨靖源分包的合同项目范围之内。2017年5月底，被上诉人***求上诉人介绍工程，所以上诉人将***介绍给杨靖源，杨靖源同意以分包的形式包工包料，由***分包厂街十所学校旧房改造水电安装工程。上诉人在涉案工程中始终没有自己进行施工的情况。所以涉案工程是由分包人杨靖源施工，而不是上诉人自己施工，由上诉人与杨靖源于2017年5月10日签订的《施工协议》为证。因此，上诉人不属于适格的被告，不应承担任何民事责任。二、被上诉人***未向法庭提供其与上诉人之间有分包关系的直接证据，仅提供了由其自己编制的42份水电工程统计资料，在该统计资料的首页上，确实有上诉人签名，上诉人签名的意思是证明统计资料中施工项目和工程款计算情况，而非是双方的结算清单，最为突出的是该统计资料中无***签名。仅有单方签名的一份统计数据，不应视为结算的依据。一审在判决书中确认:“2018年10月7日，***与***对涉案工程进行结算，确认工程总价款为170292.27元，经协商最终确定涉案工程价款“让利价”为142800元”。***口头承诺有望当年年底政府拨款后支付该“让利价”工程款。上诉人认可被上诉人***的涉案工程款是事实，但由此推论出上诉人与***之间存在分包关系是不符合实际情况的。上诉人的签名属于证明的性质，相应工程的支付义务，应由实际的合同相对人杨靖源承担。上诉人确实口头承诺如果当年政府拨款，支付让利价工程款，这是由于厂街片区的所有工程款，都要由发包方拨给上诉人，再由上诉人支付给各分包人，所以如果政府拨款上诉人有条件代杨靖源将款项支付给***，所以不能以此误解为上诉人有承诺付款的行为即与***之间有分包合同关系。三、上诉人系厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施项目的分包人，负有管理工程款项的职责。涉案工程是旧房改造翻新加固工程，旧房改造翻新加固工程至今为止，发包方尚未支付工程款，在被上诉人***施工期间，因杨靖源无力垫付资金，为解决***的资金困难，杨靖源以个人的名字与上诉人借款，支付给***工程预付款，所以上诉人于2019年9月20日直接转账代杨靖源给***40000元，2017年6月29日又转了100000元，有信用社账户交易明细为证。***的应付工程总价款为142800元，扣除预付款140000元，只应欠2800元。***还于2018年9月18日与上诉人借支40000元，2018年7月9日借支20000元，2019年2月2日借支60000元，合计借支120000元，至今尚未归还。

***辩称，自己不认识上诉人所说的杨靖源，也从来没有见过杨靖源。所有的施工都是***的安排，也是***和自己进行结算，十所学校都是***要求在一个月内改造完成。厂街乡有三个分包商，但是自己只认识***，对一审判决没有意见，要求维持原判。

永平县教育体育局辩称，1.对一审判决教育体育局不承担责任没有意见；2.一审判决认定永平县教体局、厂街乡政府、汉博公司对永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目所作的“投、融资+建设”约定，属其内部关系，不予评判，二审应予以纠正。涉案工程是按照“三P”模式运行，政府只是出资购买，一审原告无权向政府及教体局主张权利。附属工程款255万元已经于2020年12月2日划拨入厂街乡人民政府。

永平县厂街乡人民政府辩称，永平县政府根据相关法律、法规，县人民政府采用“购买服务费”的方式，支付社会资本方投融资资本及收益。县人民政府经依法公开举行竞争性谈判，大理宏盛建筑有限责任公司中标，作为县政府引入的社会资本合作方。县人民政府授权永平县益智教育投资有限公司，与大理宏盛公司建筑有限责任公司，于2017年3月22日签署《永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目“投、融资+建设”政府购买服务合同书》对双方的权利义务进行了约定。基于上述法律关系永平县教育体育局、厂街乡人民政府作为《永平县厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施建设项目施工合同》的发包人，不承担项目进行投、融资、建设、移交的责任，该风险应由汉博扶贫项目开发有限公司承担风险。厂街乡人民政府与大理宏盛建筑有限公司作为发包人独立签订的附属工程合同，是按县政府的安排作为发包人签订。购买期尚欠社会次本合作方“政府购买服务费”的主体是永平县人民政府，且主张权利主体是总承包人大理宏盛公司，基础法律关系是买卖合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，承包人、分包人、转包人无权向两级人民政府及教体局主张施工工程款。厂街乡人民政府已足额支付完成项目建设期投资款，尚欠的“政府购买服务费”，属于另一个法律关系，一审法院对涉案的法律关系不作评价和认定，导致本案适用法律错误，请二审予以纠正。

永平县汉博扶贫项目开发有限公司辩称，请求驳回对本公司的诉讼请求。我公司从未与宏盛公司签过协议。

大理宏盛建筑有限责任公司辩称，我们与***签过《内部承包协议》，对于***的分包不知晓，我公司也没有与其他人有资金往来，公司对一审判决无意见。

***向一审法院起诉请求:1.判令被告***支付原告***剩余工程款110292.27元，并支付自2018年10月7日起至2019年8月19日止按年利率4.75%计算的利息及2019年8月20日至判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令被告宏盛公司对原告***承担连带清偿责任；3.判令被告永平县教体局、厂街乡政府、汉博公司在欠付建设工程价款范围内对原告***承担清偿责任。

一审法院认定事实：永平县人民政府在永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目实施过程中，授权案外人永平县益智教育投资有限公司（以下简称永平县益智公司）作为实施机构，具体负责前述项目社会资本出资人购买工作。2017年3月22日，永平县益智公司与宏盛公司签订永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目“投、融资+建设”政府购买服务合同，约定由双方在项目所在地合资成立项目公司（汉博公司），再由永平县教体局、各乡镇人民政府、项目公司、施工单位四方签署《永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目施工合同》，项目公司负责对本项目进行投融资、建设、移交并承担风险。之后，永平县教体局、厂街乡政府、汉博公司将永平县厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施建设项目工程发包给宏盛公司施工。与此同时，厂街乡政府（发包人）与宏盛公司（承包人)另行签订《建设工程施工合同》，约定厂街乡政府将永平县厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施建设项目之附属工程以下简(称涉案工程）发包给宏盛公司施工。2017年3月30日，宏盛公司将其承包的涉案工程转包给***。***承包涉案工程后，自己进行了部分工程施工。2017年8月初，***将厂街中学（教学楼、公共卫生间、少年宫）、义路完小（教学楼）、瓦畔完小（小食堂）、瓦金完小（办公楼、宿舍楼）、炉塘完小、岩北完小（教学楼）、岔路完小（宿舍楼）、七昌完小（宿舍楼、综合楼厕所）、厂街中心完小（宿舍楼、教学楼、厨房）、老鹰坡完小（厨房、厕所、宿舍楼、教学楼）十所学校旧房改造水电安装工程以包工包料的形式分包给不具有相应工程施工资质的***建设施工。2018年10月7日，***与***对涉案工程进行了结算，确认工程总价款为170292.27元，经商谈，最终确定涉案工程款“让利价”为142800元，***口头承诺有望在当年年底政府拨款后支付该“让利价”工程款。之后，***于2019年2月2日支付***工程款6万元，余款82800元至今一直未付。涉案工程已竣工验收。截止2020年6月30日涉及永平县厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施建设项目主体工程的工程款已向宏盛公司全部清结，但附属工程的工程款尚未支付完毕。一审法院认为，涉案工程是永平县厂街乡义务教育均衡发展学校基础设施建设项目的附属工程，该附属工程的发包人是厂街乡政府，承包人是宏盛公司。***与宏盛公司之间不具有劳动或者隶属管理关系，宏盛公司将涉案工程以内部承包方式交由不具有相应工程施工资质的***施工，该承包方式实为转包。***将部分工程分包给不具有相应工程施工资质的***施工。上述转包、分包行为违反了我国建筑法律法规的强制性规定，故均属无效。在***分包给***施工的部分涉案工程中，***作为违法分包的承包人，其工作不仅提供劳务，还投入材料，且投入的材料是涉案款项主要争议之一，故***的身份具有“实际施工人”法律特征。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二〉》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程已经竣工验收合格，***作为实际施工人有权要求合同相对方***根据合同单价结算的数额支付工程款。厂街乡政府作为发包方，应在欠付宏盛公司工程款范围内对***承担支付责任。宏盛公司与***之间不存在直接合同关系，***要求宏盛公司对欠付工程款承担连带清偿责任无法律依据，不予支持。涉案欠付的工程款属于附属工程的欠付款，永平县教体局、汉博公司不是附属工程的发包人，亦非是原告的合同相对人，***要求永平县教体局、汉博公司在欠付工程款范围内承担清偿责任于法无据，不予支持。因***与***之间的分包合同无效，***承诺的付款期限并未明确具体，也即涉案款项的支付期限尚未具体确认。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，建设工程施工合同无效时,承包人请求参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，并不包括利息，故***要求支付工程款利息的请求亦不予支持。永平县教体局、厂街乡政府、汉博公司对永平县义务教育均衡发展学校基础设施建设项目所作的“投、融资+建设”约定，属其内部关系，不属本案审理范围，不作评判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告***于本判决生效后十五日内支付原告***工程款82800元；二、被告永平县厂街乡人民政府在尚欠被告宏盛公司工程款范围内对原告***承担支付责任；三、驳回原告***的其佘诉讼请求。案件受理费2594元，减半收取1297元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了证据：《施工协议》复印件一份，欲证明上诉人承包的工程是在***与杨靖源的分包协议中。经质证，***对证据不认可，认为自己不清楚该协议，也没有见过杨靖源；永平县教育体育局、永平县厂街乡人民政府对证据三性不认可；汉博公司对三性不认可，不认可证明方向；宏盛公司认为公司只与***签过协议，对其他协议不认可。本院认为：上诉人提交的证据与本案无关联性，不予采信。

对一审认定的事实，上诉人认为：1.自己未对工程进行施工；2.认定自己将工程分包给***，认定事实不清，不是***进行的结算，是***与李文学进行结算，***未签名；3.对余款认定为82800元有意见，认为实际已经支付过20多万元。永平县教育体育局、永平县厂街乡政府认为：政府与公司的法律关系是买卖关系，发包工程是建设施工合同关系，之后一审法院只以建设工程进行判决。本院认为，上诉人对自己提出的异议主张，未提交证据予以证明，不予采信，对一审认定的事实，本院予以确认。二审经审理查明永平县教育体育局已于2020年12月2日向厂街乡人民政府拨付附属工程款255万元。

本院认为，永平县厂街乡人民政府与大理宏盛建筑有限责任公司签订《建设工程施工合同》将涉案工程发包给大理宏盛建筑有限责任公司，大理宏盛建筑有限责任公司又将该工程转包给不具备工程施工资质的***，***又将部分工程分包给不具备施工资质的***，以上转包、分包行为因违反法律规定都属无效。因工程已经由***实际施工完成，且工程经过验收已经合格，***为实际施工人，其有权要求违法分包人***承担付款责任，并要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。

关于***是否将涉案工程分包给***的问题。***认为自己将一部分工程分包给了杨靖源，是由杨靖源将工程分包给***，对此辩解***予以否认，***未提供相关证据予以证实，其应承担举证不能的后果。根据在案证据查明，该工程是由宏盛公司转包给***，但工程的实际施工人为***，工程完工后***与***对涉案工程款进行了结算,确定“让利价为”142800元。***于2019年2月2日支付给***工程款60000元，上述事实证实***明知***是实际施工人，并与***结算工程款，***有义务支付剩余工程款。一审判决***支付***剩余工程款并无不当，应予维持。综上所述，***的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2594元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨瑞东

审判员　　杨月秀

审判员　　杨晓钟

二〇二〇年十二月十日

书记员　　彭　俊