某某、安徽永久房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终95号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月13日出生，汉族，农民，住安徽省舒城县。

委托诉讼代理人：张舒霞，安徽金华安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张云容，安徽金华安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽永久房地产开发有限公司，住所地安徽省固镇县连城镇浍南村西侧101省道东侧，统一社会信用代码91340323793558193C。

法定代表人：陈磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄建华，该公司员工。

委托诉讼代理人：张书增，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：固镇中盛投资有限公司，住所地安徽省固镇县连城镇浍南村西侧101省道东侧，统一社会信用代码91340323095219207J。

法定代表人：吴邦存，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：安徽恒厦建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区创业路8号（201-213室），统一社会信用代码91340300568998002B。

法定代表人：崔海宝，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：肖云林，男，1968年8月1日出生，汉族，农民，户籍地安徽省怀远县。

上诉人***因与被上诉人安徽永久房地产开发有限公司（以下简称永久公司）、固镇中盛投资有限公司（以下简称中盛公司）、安徽恒厦建筑安装工程有限公司（以下简称恒厦公司）、肖云林建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1238号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决并予以改判。事实和理由：一、一审判决认定“***(即上诉人)所举证据,尚不能证明其实际完成的工程量”，该判决认定错误。***提交的证据,确凿充分,形成了完整的证据链,完全可以支持***的诉求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。一审时,***提交了《外墙内墙保温工程及外墙真石漆内墙涂料施工合同》、永久公司向***发出的《工程决算通知书》、肖云林出具的委托永久公司向***支付固镇县汽贸城10号楼内外墙保温及外墙真石漆门窗工程款的《领条》以及永久公司收到***提交的《结算单》的电话录音。《外墙内墙保温工程及外墙真石漆内墙涂料施工合同》约定的工程名称、工程施工工程量的地点范围明确,施工工程款为固定单价。合同约定的内容与***依据合同主张的工程量、工程价款完全吻合。***主张的工程量依法应视为案涉实际工程量。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条规定,“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算:非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的,按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可”。从***提交的电话录音可知，***早已将工程量以及工程价款的结算单提交给被上诉人永久公司,但永久公司一直没有答复。按上述规定,***提交的结算单视为已被认可,所以案涉工程量应属“确定值”,不可再对此提出质疑,更无争议的必要。而且,正是鉴于***施工的客观事实,肖云林才出具领条，委托永久公司向***支付工程款。而一审法院却置以上案件事实、证据以及相关法律规定于不顾，判决驳回***诉请，系认定事实错误。二、一审法院对于上诉人提出的要求进行工程量鉴定的合法申请,以“实际工程量无法确定”为由不予准许，这显然是将“工程量鉴定”和“工程造价鉴定”混为一谈，而且也与本案中工程量“应视为已被双方确认”的客观事实不相符合。所谓“工程量鉴定”，正是基于双方对实际工程量有争议，从而希望通过第三方客观公正的鉴定,对工程量进行确认。如果双方都已对实际工程量进行了核算确认，那又需要鉴定什么呢？所以对工程量的鉴定,是无需双方核算确认工程量这个前提条件的。而“工程造价鉴定”就不同了，必须要先对工程量进行确认，然后再进行造价鉴定才有意义。所以一审法院显然是没有正确区分“工程量鉴定”和“工程造价鉴定”的本质不同。从前述可知,上诉人在一审时提交的证据足以证明***实际施工的工程量，而且根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条的规定，依法应视为发包人永久公司已经认可***提交的结算单，所以对于***主张的工程量应属双方确认的无争议的事实。一审法院却无视客观事实和法律规定,认为由于肖云林和***没有对工程量进行核算确认,不能满足鉴定条件,从而拒绝了***要求进行工程量鉴定的申请。试问，如果肖云林已经与***进行了工程量核算确认，还有必要进行工程量鉴定吗？如果肖云林一直不和***进行工程量核算，是否***索要工程款的合法权益就永远无法实现了？况且这工程款里面还有相当一部分是农民工工资,难道农民工辛苦劳作的血汗钱就这样付之东流了吗？三、一审法院举证责任分配错误,在***已经提供充足证据证明自己主张的情况下,却仅因肖云林没有和***对案涉工程量进行核算,就认定***承担举证不能的法律后果。这显然是无视法律的规定,对***也是极其不公正的。四、一审法院在本案的缺席判决中，在明知法院都无法与肖云林取得联系的情况下，却对到庭的***提出要求“提供上诉人与肖云林核算确认的工程量”的证据,这样近乎无法实现的苛刻的举证责任,对***显然是不公平的。

永久公司辩称，1.永久公司、中盛公司作为发包人，将固镇县商贸综合市场楼总承包给恒厦公司施工，恒厦公司将其中的10号楼转包给肖云林施工，2016年12月22日，肖云林又将10号楼内外墙保温以及外墙真石漆、内墙涂料部分分包给***施工，肖云林与***之间签订了《外墙内墙保温工程及外墙真石漆内墙涂料施工合同》；2.***与恒厦公司之间未签订书面施工合同，肖云林与***之间签订的《外墙内墙保温工程及外墙真石漆内墙涂料施工合同》也未加盖恒厦公司印章，不能认定***与恒厦公司之间存在施工合同关系，故恒厦公司不承担给付工程款的责任；3.由于永久公司、中盛公司只与恒厦公司之间存在施工合同关系，且至今未对整体工程价款进行核算，故***要求永久公司、中盛公司承担给付工程款的责任无事实和法律依据。

中盛公司、恒厦公司、肖云林未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令肖云林支付***工程款243687.56元，永久公司、中盛公司、恒厦公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：固镇县商贸综合市场（又称固镇汽贸城）系中盛公司挂靠永久公司开发建设，中盛公司将包括6号楼、10号楼在内的12栋楼发包给恒厦公司总承包施工，恒厦公司又将10号楼分包给肖云林施工。2016年12月22日，肖云林与***签订《外墙内墙保温工程及外墙真石漆内墙涂料施工合同》，肖云林将固镇汽贸城10号楼内外墙保温、外墙真石漆工程分包给***实际施工。双方约定，外墙真石漆单价为52元/㎡，内墙保温单价为30元/㎡，外墙保温单价为45元/㎡；外墙真石漆完成后付95%的工程款，剩余5%于竣工验收后六个月内付清。根据固镇县人民政府网发布的信息，固镇汽贸城10号楼工程已于2019年9月29日竣工验收。***与肖云林未对***实际完成的工程量进行核算，永久公司、中盛公司也未与恒厦公司进行工程款决算。***述称其施工的工程价款为243687.56元，肖云林未付***任何工程款，***多次催要未果。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有“承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”等情形的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，认定无效。本案中，肖云林、***作为自然人均无承接建筑工程资质，恒厦公司与肖云林订立的工程分包合同、肖云林与***签订的《外墙内墙保温工程及外墙真石漆内墙涂料施工合同》，均违反法律的强制性规定，应认定无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***诉称肖云林欠付其工程款243687.56元，如肖云林认可，则***无需举证证明，否则***应当对肖云林欠付其工程款243687.56元的事实承担举证证明责任。由于肖云林未出庭参加诉讼，也未就是否欠付***工程款向本院提交书面意见，肖云林是否认可其欠付***工程款243687.56元本院不得而知。在此情况下，***应当对肖云林欠付其243687.56元工程款的事实提供证据加以证明，但***所举证据不足以证明其事实主张，依法应承担不利的后果。***虽于庭审后向本院提交工程量鉴定申请，但由于***与肖云林未对***完成的工程量进行核算确认，***所举证据尚不能证明其实际完成的工程量，导致***实际完成的工程量在本案中无法确定，故本案不具备工程量鉴定条件，因此对于***的鉴定申请，该院不予准许。恒厦公司、肖云林经该院合法传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩、举证和辩论的权利，不影响该院根据审理查明的事实依法裁判。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4956元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查，***对一审查明的事实无异议；永久公司对一审查明的事实中的“固镇县商贸综合市场（又称固镇汽贸城）系中盛公司挂靠永久公司开发建设，中盛公司将包括6号楼、10号楼在内的12栋楼发包给恒厦公司总承包施工”有异议，认为案涉项目是永久公司开发建设，是永久公司将包括6号楼、10号楼在内的12栋楼发包给恒厦公司总承包施工，与中盛公司无关，对一审查明的其余事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，肖云林将其与恒厦公司签订的施工合同中的10号楼内外墙保温、外墙真石漆、内墙涂料工程分包给未取得建筑企业资质的***进行施工，违反法律强制性规定，肖云林与***签订《外墙内墙保温工程及外墙真石漆内墙涂料施工合同》应属无效，案涉10号楼工程已通过竣工验收，实际施工人***投入的材料和人工劳动已物化为建设工程，无法返还，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，肖云林应对***的损失予以折价补偿。案涉合同没有约定工程总价，肖云林与***亦未进行工程价款结算，但是肖云林与***签订的《协议》、肖云林出具的委托永久公司向***支付固镇县汽贸城10号楼内外墙保温及外墙真石漆门窗工程款150000元的《领条》和当事人陈述能够相互印证，证明2017年1月24日肖云林确认应付***工程款金额为150000元。***诉请肖云林给付工程款243687.56元，但***对其超过150000元之外的工程款主张，没有提交相应证据证明，应依法承担举证不能的不利后果；肖云林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩、举证和辩论的权利，故本院对于***上述诉请，在150000元范围内予以支持。

关于恒厦公司、中盛公司、永久公司是否应当在肖云林欠付的工程款范围内承担连带责任的问题，因恒厦公司、中盛公司、永久公司并非实际施工人***的合同相对人，***亦未举证证明案涉工程建设单位永久公司、发包人中盛公司、总承包人恒厦公司符合应在分包人肖云林欠付建设工程价款范围内对实际施工人担责的法定情形，***突破合同相对性，要求恒厦公司、中盛公司、永久公司在肖云林欠付的工程款范围内承担连带责任的主张于法无据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，裁判结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1238号民事判决；

二、肖云林于本判决生效之日起十日内支付***工程款150000元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4956元，由***负担1900元，肖云林负担3056元。二审案件受理费4956元，由***负担1900元，肖云林负担3056元。

本判决为终审判决。

审判长　张　凯

审判员　王宇堂

审判员　陈二伟

二〇二一年三月二十五日

法官助理马兆云

书记员陈冉

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；