某某开、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5655号

上诉人（原审被告）：**开，男，1983年1月10日出生，汉族，住贵州省遵义市仁怀市。

委托诉讼代理人：赵文勇，贵州山一（仁怀）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程豪庆，贵州山一（仁怀）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月10日出生，汉族，住四川省古蔺县。

委托诉讼代理人：宋爱勇，贵州尊达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州地丰建设工程有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区南京路城上城综合大楼8层8-7号。统一社会信用代码：91520000055022928J。

法定代表人：朱小军，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蔡回刚，涉案项目负责人。

被上诉人（原审被告）：仁怀市城市开发建设投资经营有限责任公司，住所地：贵州省仁怀市国酒新城北区安置房一组团。统一社会信用代码：91520382750178270L。

法定代表人：龙静，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢兰，贵州港丰律师事务所律师。

原审被告：蔡回刚，男，1967年7月3日出生，汉族，住贵州省仁怀市。

上诉人**开因与被上诉人***、贵州地丰建设工程有限公司（以下简称地丰公司）、仁怀市城市开发建设投资经营有限责任公司（以下简称城投公司）及原审被告蔡回刚建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2021）黔0382民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**开上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人**开不向被上诉人***支付工程款256578.8元；2、—审、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审法院认定“***完成工作部分的工程款为1431578.8元，扣除**开已预付***的工程款1175000元，**开还应支付给***256578.8元”，属认定错误。1.上诉人于2020年1月18日所出具的单据系一个整体，不能分开认定，若以该单据为结算依据，***应向上诉人返还多支付工程款28892.4元。首先，该单据仅是工程量及单价的初步预算，如果要以该单据为结算依据，则应认定该单据的所有预算内容，否则应全部重新结算。其次，该单据显示：多功能厅1573.24㎡×140元／㎡=220253.6元；教学楼、综合楼、连廊9244.5㎡×136元／㎡=1257252元；教学楼、综合楼外架补助39200元；多功能厅补助50000元；合计：1566705.6元。扣除：多功能厅工资木板平方2929㎡×32元／㎡=94048元；多功能厅架子加固点工141×350=49350元；买木板1700×44=74800元；买方条2200元×7=15400元；钢管租金120000元；拉钢管车费20000元；拉木板、方条车费3300元；合计人工费、材料费385598元。拆内架扣除35000元，支账1059500元。注：多功能厅外架没完成，教学楼二次结构没完成。根据此预算单据，被上诉人***应得款项应为1566705.6元-385598元-35000元=1146107.6元。第三，如要以该单据为结算依据，因上诉人已经向被上诉人***支付工程款1175000元，故上诉人已超额支付工程款。2.若不以该单据为结算依据，则一审法院认定事实错误，本案工程款应重新结算。首先，城投公司至今未与地丰公司进行结算，上诉人也未与地丰公司进行结算，对于实际工程量，通过上诉人向业主方核实：教学楼、综合楼、连廊施工及相应外架部分的工程量实际应为8990㎡，而非上诉人于2020年1月18日所书写的9244.5㎡；多功能厅的实际工程量为1258㎡，而非上诉人于2020年1月18日所书写的1573.24㎡。其次，案涉工程中教学楼、综合楼、连廊施工及相应外架部分工程相对简单，多功能厅工程相对困难，若分开看，则教学楼、综合楼、连廊施工及相应外架部分工程会有所盈利，多功能厅工程会有所亏损。加之案涉工程除需要人工外还需要大量木板、木条、钢管、丝杆等建筑辅助材料，辅助材料是可以循环使用的，所以从整体来看被上诉人***完成施工后会有所盈利。上诉人在与被上诉人***签订《木工劳务分包协议》时，是对所涉工程进行综合考量后才确定了各部分的单价，即教学楼、综合楼、连廊施工及相应外架部分与多功能厅系一个整体。第三，***将教学楼、综合楼、连廊施工及相应外架部分做完后就明确表示不再继续施工。如***不认可上诉人于2020年1月18日所出具的单据作为整体结算依据，则教学楼和综合楼外架补助39200元、多功能厅补助50000元不应支付。第四，教学楼、综合楼、连廊施工及相应外架部分工程与多功能厅工程系一个整体工程，一审法院将整体工程分开计算不当，且多功能厅的工程量，被上诉人***仅仅完成小部分，其在一审中并未提交证据证明其所完成的工作量，也未提出评估申请，其应该承担举证不能的责任，一审法院认定其完成50%存在错误。最后，上诉人另行聘请案外人李国树并购买大量木板等建筑辅助材料进行施工，上诉人支付款项420598元（其中支付给李国树的工资款就达17万余元）。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，被上诉人***不按协议约定内容施工，导致上诉人就本案所涉工程另行向他人支付工程款等费用共计455278元，其应当承担过错责任，该款项应该由被上诉人***承担。二、一审法院认为“***主张被告地丰公司、城投公司、蔡回刚对**开欠付的工程款承担连带责任，没有事实根据和法律依据，不予支持”，该认定事实不清，证据不足。首先，***与地丰公司、城投公司、蔡回刚、**开之间的法律关系，一审法院没有查明。其次，本案案由是建设工程施工合同纠纷，应按照建设工程施工合同相关规定予以审理。最后，如果最终认定上诉人差欠被上诉人***工程款，则地丰公司应与上诉人承担连带付款责任，城投公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审改判。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

地丰公司及蔡回刚答辩称，本案工程款与蔡回刚、地丰公司无关，但一审判决金额错误，同意上诉人重新结算的意见。***与**开做多功能厅时，只做到三分之一就不做了，当地人民调解委员会曾组织双方调解。

城投公司答辩称，一审判决结果正确，城投公司不应承担责任。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告连带支付原告815033.5元工程款，并按6%年利率支付利息（从2019年10月5日起计算至该工程款付清之日止）；2.判令被告连带支付原告损失10万元。

一审法院认定事实：被告城投公司将仁怀市学孔小学改扩建工程发包给被告地丰公司承建，被告蔡回刚为该项目的项目负责人。2018年11月2日，蔡回刚（甲方）与**开（乙方）签订《建筑工程劳务协议》，约定甲方将仁怀市学孔小学改扩建工程所涉泥工工程转包给乙方，工程内容及承包范围具体为：建设单位提供图纸（含教学楼、综合楼、多功能厅、浴室及职工宿舍、消防水池）的所有泥工工程。2019年4月10日，被告**开作为甲方，原告***作为乙方，双方签订《木工劳务分包协议》约定：甲方将仁怀市学孔小学改扩建工程中木工工程的所有木工、模板及做工包工包料（含基础及二次结构）分包给乙方；承包价格按规范建筑面积计算136元／平方米；付款方式按每月完工合格产值的80%，主体完工验收后支付90%，竣工验收后剩余尾款一个月内付清；多功能厅补助木工工资5万元，并按规范建筑面积计每平方米140元，多功能厅工期定为三个月，木工以搭架子开始起算，一个月内全部做完，超期时间租金由木工班组自己承担，超多少天算多少天，三个月以外的租金由甲方承担。2019年9月25日，***在施工过程中因预付款问题与**开发生纠纷，明示不再继续施工。2019年10月11日，**开与案外人李国树签订《木工分包协议书》，约定**开将仁怀市学孔小学改扩建工程多功能厅、浴室及消防水池工程木工人工承包给李国树；承包方式为包清工（人工费）以及木工支设模板用的附材，附材包括钉子、铁丝自行配备木工所用的机械设备以及小型工具；本工程按照固定单价承包方式，承包单价按32元／平方米，按设计施工图展开面积计算，拆除高支模（指内架）包干价25000元整（本协议一次性包死，中途不得以任何理由变更单价改变协议）。2020年1月18日，**开对***的工作量及价款出具单据一份交给***，***对其中载明的多功能厅施工面积1573.24平方米，教学楼、综合楼、连廊施工面积9244.5平方米，教学楼、综合楼外架补助39200元，多功能厅补助50000元无异议外，对其余部分提出异议。在***施工过程中，**开已向其先后支付报酬共计1175000元。***离开工地后，**开委托李国树对***未完工的多功能厅建设的木工工作继续施工完成，李国树完成了多功能厅木工工程工作量的40％（不含拆模）。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。***与**开签订的《木工劳务分包协议》及双方产生纠纷均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。根据案件事实，**开没有建筑施工资质承包工程后，又将该工程的木工工程以劳务分包的形式分包给***，并签订《木工劳务分包协议》，根据2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，***、**开均无建筑施工资质，故双方签订的《木工劳务分包协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条以及上述《解释》第二条的规定，本案中没有证据证明原告施工部分的工程质量不合格，故原告***有权要求**开支付工程款。对于被告**开应支付给原告***的工程款，按照双方签订的《木工劳务分包协议》约定的计价方式及***完成的工程量，教学楼、综合楼、连廊施工及相应外架补助部分工程款为1296452元（9244.5㎡×136元／㎡＋39200元）；对多功能厅部分，因***未施工完成即离开工地，**开另行委托他人施工完成剩余部分，***对其完成的部分未提供证据证明，亦不申请工程量评估鉴定，其主张完成了80%，**开仅认可***完成工程量的20%，根据案外人李国树完成多功能厅木工部分工程量的40%（不包括拆模工程）的事实，酌定多功能厅***完成了木工部分总工程量的50%，故多功能厅部分，**开应支付***工程款为135126.8元［（1573.24㎡×140元／㎡＋50000元）×50%］。综上，***完成工程部分的工程款为1431578.8元（1296452元＋135126.8元），扣除**开已预付给***的工程款1175000元，**开还应支付给***工程款256578.8元。***主张该工程单价按165元／㎡计算，多功能厅工程量按实际面积的1.5倍计算，但**开不予认可，且***提供的证据也不足以证明双方对单价和工程量的计算方式进行变更，故对***的主张不予采信。***要求**开支付停工损失10万元并支付利息，因双方发生纠纷后，原告对**开计算的应付款不认可，事后双方又未进行结算和确定支付期限，原告对损失未提供证据证明，故对原告主张支付利息、赔偿损失的诉讼请求，不予支持。***主张被告地丰公司、城投公司、蔡回刚对**开欠付的工程款承担连带责任，没有事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，由被告**开支付原告***工程款256578.8元，对其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告**开在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款256578.8元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费12950元（已预交6475元、缓交6475元），由原告***负担8600元，被告**开负担4350元。

本院二审期间，**开提交了仁怀市学孔小学改扩建工程的施工图纸一份，用以证明：教学楼施工量为4100㎡，综合楼的施工量为4890㎡，多功能厅施工量为1258㎡，即施工面积与一审认定不一致。***质证认为：该图纸不属于新证据，上诉人逾期举证，不应采纳；图纸在施工过程中仅起到参考作用，在施工过程中，发包方、承包方、具体施工人有可能根据具体情况对面积予以变更，所以施工图纸无法证明具体的施工面积，不能达到上诉人的证明目的。蔡回刚及地丰公司质证认为：对图纸的真实性无异议，地丰公司承建学孔小学是按图施工，没有变更图纸。城投公司质证认为：对图纸的来源无法核实，真实性由法庭认定。本院认为，涉案施工面积已由**开出具结算单据确认，该图纸不能达到其证明目的，不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，二审中，***认为其完成多功能厅的70%-80%；**开认为***仅完成20%。李国树在一审调查时称“我进场时，多功能厅的架子已经是搭好了的，我负责的是支模部分，架子大概只有50%是合格的”、“多功能厅木工部分我做了40%，不含拆模部分”，**开在一审重审中认为李国树称做了40%不准确，认为木工部分模板工作全是李国树做的，***搭的架子50%左右不合格。

***提起本案诉讼后，一审法院于2020年8月17日作出（2020）黔0382民初2802民事判决，驳回了***的诉讼请求。***不服提起上诉，本院于2020年12月29日作出（2020）黔03民终7015号民事裁定，将本案发回重审。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案案由如何确定；2.涉案工程款如何计算。

关于焦点一。从**开与***签订的《木工劳务分包协议》的内容看，**开将仁怀市学孔小学改扩建工程中木工工程的所有木工、模板及做工包工包料（含基础及二次结构）分包给***，双方之间应为建设工程分包合同关系，一审法院将本案案由确定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，**开和***均无建筑施工企业资质，一审认定双方签订的《木工劳务分包协议》无效并无不当。

关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***完成的工程量可参照***、**开签订的《木工劳务分包协议》约定的单价计算。其中教学楼、综合楼、连廊施工及相应外架补助部分，根据**开出具的结算单据，可以证明***已基本完成，故该部分工程款为1296452元（9244.5㎡×136元／㎡＋39200元），本院予以确认。至于双方争议的多功能厅，李国树作证称其在***离场后做了木工部分的40%，***做的有50%不合格。***主张完成多功能厅的80%，但其没有提供证据证明，且没有申请评估鉴定，其应承担举证不能的法律后果，结合李国树的陈述，本院酌情认定***只完成多功能厅的30%。至于多功能厅的5万元补助，从支付补助的目的分析，**开支付补助的条件是***需完成多功能厅全部工程，而***只完成30%左右，故该5万元补助不应支付，多功能厅部分的工程款为66076.8元（1573.24㎡×140元／㎡×30％%)。综上，***已完成工程的工程款为1362528.08元（1296452元+66076.08元），扣减已预支款项1175000元，**开还应支付***187528.08元。至于**开上诉要求地丰公司、城投公司承担责任的问题，地丰公司、城投公司与***没有合同关系，且***没有提起上诉，故**开该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，**开的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

撤销贵州省仁怀市人民法院（2021）黔0382民初1357民事判决第二项；

变更贵州省仁怀市人民法院（2021）黔0382民初1357民事判决第一项为“**开在本判决生效之日起十日内支付***工程款187528.08元”；

驳回***的其他诉讼请求；

驳回**开的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12950元（***已预交6475元、缓交6475元），由***负担8800元，**开负担4150元；二审案件受理费5149元，由**开负担3800元，***负担1349元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　洪

审 判 员　　陈文玉

审 判 员　　张钉铭

二〇二一年九月二日

法官助理　　黄和利

书 记 员　　向应松