某某、某某和房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省洞口县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0525民初3737号

原告：**，男，1984年10月30日出生，汉族，住四川省邻水县。

委托诉讼代理人：张强，四川欣锐（广安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐（广安）律师事务所律师。

被告：***和房地产开发有限公司，住所地湖南省洞口县文昌街道凤凰路**。

法定代表人：熊小林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁崇铭，四川及第律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程渝，四川及第律师事务所律师。

第三人：湖南钢铸建筑工程有限公司，住所，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路**香颂国际商厦**div>

法定代表人：张人龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷少华，湖南湘驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷安琪，湖南湘驰律师事务所律师。

原告**与被告***和房地产开发有限公司、第三人湖南钢铸建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年11月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告**及委托诉讼代理人张强、江勇，被告***和房地产开发有限公司委托诉讼代理人梁崇铭、程渝，第三人湖南钢铸建筑工程有限公司委托诉讼代理人雷少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1、请求被告***和房地产开发有限公司向原告支付工程款3676501.31元并支付资金占用费；2、请求确认原告对被告玖和星城Ⅱ期享有优先受偿权；3、本案诉讼费、鉴定费、律师费由被告承担。事实和理由：2017年7月，被告与第三人签订《玖和星城Ⅱ期建设工程施工合同补充协议》，后将玖和星城期商业A2、商住2＃、3＃楼及地下车库内部承包给原告实际施工，工程总价按实际测绘面积乘以固定单价1268.00元/m2计算，增加工程及附属工程价款不计入固定单价内，保修期2年，被告应于原告送达结算书后3个月内完成结算和决算，否则视为被告认可结算书及结算金额并付清工程尾款，并承担所有经济、行政和法律责任。

合同签订后，根据被告开工要求，原告组织人力、机械材料进场按约按质施工建设，至2019年2月工程全部竣工后交付被告使用至今，被告并于2019年4月向购房业主交付案涉房屋。案涉工程全部于2019年6月27日经被告组织竣工验收合格。其间，2019年5月15日，原告向被告送达案涉工程结算书，结算金额65103801.22元，被告至今未提出异议。之后，被告再次要求原告单独施工了部分附属工程，双方于2019年9月1日验收合格并对该部分附属工程单独结算，结算金额750947.12元。综上，经原被告结算，原告施工的总工程款为65854748.34元，被告至今仅支付了62178247.03元，尚欠工程款3676501.31元。经原告多次催告被告支付工程欠款，被告一直以各种理由推诿搪塞，拒不付款，严重侵害了原告及众多农民工的合法权益。

综上所述，原被告双方成立建设工程施工合同关系，被告应及时足额向原告支付工程欠款并承担资金占用费。因此，原告为了维护自身合法权益，依照《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国民事诉讼法》及建设工程司法解释等相关规定，特向贵院提起诉讼，请求支持原告的诉求。

被告***和房地产开发有限公司辩称，一、原告与被告***和房地产开发有限公司之间未建立建设工程施工合同关系，原告主体资格不适格；二、被告已足额支付第三人工程款，即使原告是实际施工人，被告也不存在继续支付款项的义务；三、建设工程优先受偿权已经超过除斥期间，依法消灭，请求依法驳回原告的诉讼请求。

第三人湖南钢铸建筑工程有限公司述称，一、案涉工程为被告指定本案原告使用第三人名义承建，原告为案涉工程的实际施工人和权利义务承受者，被告已作出明确的约定；二、被告在建设工程施工过程中直接向本案原告支付工程款18754800元，其余向第三人支付工程款，第三人已全部支付给原告**。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对于当事人无异议的证据和事实，本院予以采信并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的《玖和星城Ⅱ期建设工程施工合同补充协议》时间没有涂改，而被告提交的补充协议时间有涂改，本院对原告提交的《玖和星城Ⅱ期建设工程施工合同补充协议》予以采信，原告提交的工程结算书及收发登记，被告质证认为该工程尚未达到竣工验收的条件，本院审查认为，被告已经将房屋交付使用，2021年1月18日被告向原告出具的《业绩证明》明确表示该工程已经验收合格，并就未按期付清工程尾款向原告致歉，因此本院对原告提交的工程结算书予以采信，证据客观真实，本院予以采信，被告提交的《鑫正造价项目竣工结算审核书》，经本院审查认为，四川鑫正工程项目管理咨询有限公司于2021年5月8日作出的审核书系被告单方委托，委托鉴定材料未经原告质证，程序不合法，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2017年7月8日，被告向原告发出《中标通知书》，通知原告**中标，要求原告在收到本通知书原件次日起3天内与建设单位（***和房地产开发有限公司）和总承包单位（湖南钢铸建筑工程有限公司）签订分包合同及施工合同补充协议，否则视为放弃中标权。2017年7月11日，被告***和房地产开发有限公司与第三人湖南钢铸建筑工程有限公司签订了《建设工程施工合同补充协议》，被告将位于洞口县交汇处的玖和星城商业Ａ2、Ｂ1和商住2＃、3＃楼及地下车库承包给第三人，承包方式采用合同约定工程范围内的固定包干含税综合单价方式，由乙方进行总承包，本补充协议承包内容工程总价按实际测绘面积乘以固定包干综合单价计算，该固定综合单价含税率为11%的税金，商业Ａ2、Ｂ1、商住2＃、3＃楼及地下车库均按1268元／ｍ2进行含税综合单价包干。最终合同总价款以甲方在决算书签章的总价款为准。本工程实际竣工验收合格后，7个工作日内甲方向乙方支付工程总价款至90%，至乙方送交竣工验收备案书和质量保证书之日起，3个月内甲乙双方应办理完决算，决算办理完后7个工作日内且乙方移交完全部合格资料，甲方向乙方支付扣除工程质量保修金，税金抵扣和违约金后的余下工程尾款。保修金支付方法：从工程实际竣工并移交之日次日起，满一年后七个工作日内支付40%，满二年后七个工作日内支付30%，余款在五年保修期满七个工作日内之内扣除保修发生费用后一次性支付完毕。2017年7月24日，被告向第三人发出《中标通知书》，通知第三人中标。2017年8月2日第三人与原告**签订了《项目工程内部承包合同》，原告**为该项目负责人，被告在该合同的尾部签下字样：“系我公司安排**借用湖南钢铸建筑工程有限公司资质承建我司开发的玖和星城二期（2＃、3＃、地下车库、Ａ2、地下车库、Ａ2和星城二期（2＃、3＃、地下车库、Ａ2、地下车库、Ａ2人。”并加盖了被告公章。原告组织人员于2017年10月1日开工，于2019年6月27日经被告验收合格，交付给被告使用，2020年8月17日经洞口县城乡规划勘测设计院现场测绘玖和星城2＃、3＃商住楼与独立商业Ａ2建筑面积为44450.76ｍ2（其中地下层7277.64ｍ2）。截至2019年12月30日，被告***和房地产开发有限公司按照工程进度总共支付给原告**工程款为62178247.03元。

2019年5月15日原告将结算书交与被告，工程建筑面积计价56369764.20元，签证及材料调差8734037.02元，合计65103801.22元，被告收到该结算后未提出异议，也未付清余款。2021年1月18日被告向原告出具的《业绩证明》明确表示该工程已经验收合格，并就未按期付清工程尾款向原告致歉。2021年12月11日原告修建的工程经洞口县住房和城乡建设局竣工验收备案。

另原告**为被告***和房地产开发有限公司修建附属工程，2019年9月1日经被告验收合格后，双方进行了结算，工程款为750947.12元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同发生在民法典实施前，因此，本案应适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）的规定。原告**没有相应的施工资质而借用第三人湖南钢铸建筑工程有限公司的资质承包被告***和房地产开发有限公司的Ⅱ期工程，为本案实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）的规定，被告***和房地产开发有限公司与第三人湖南钢铸建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。总工程款计算为65848547.82元（44450.76m2×1268元+8734037.02元+750947.12元），扣除已付62178247.03元，还应支付3670300.79元，因此，原告**请求被告***和房地产开发有限公司支付欠付工程款3676501.31元的诉讼请求本院予以部分支持，但应缴纳的税金按合同约定由原告**承担。合同明确约定乙方送交竣工验收备案书和质量保证书之日起，3个月内甲乙双方应办理完决算，决算办理完后7个工作日内且乙方移交完全部合格资料，甲方向乙方支付扣除工程质量保修金，税金抵扣和违约金后的余下工程尾款。本案原告**于2020年12月11日提交了竣工验收备案表，所以被告***和房地产开发有限公司应当在2021年3月18日后支付剩余工程款，原告**请求被告***和房地产开发有限公司支付欠付工程款的利息应当从2021年3月19日起计算到12月18日，利息为105979.94元（3670300.79元×3.85%÷12×9月），原告**请求被告***和房地产开发有限公司支付欠付的工程款的资金占用利息的诉讼请求，本院予以部分支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，被告***和房地产开发有限公司应当于2021年3月19日开始支付工程款，原告**于2021年11月3日向人民法院起诉主张建设工程价款优先受偿权，显然已过六个月的时间，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释〔2018〕20号）第二十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

一、由被告***和房地产开发有限公司在本判决生效后30日内支付原告**工程款3670300.79元，并支付逾期付款利息105979.94元，从2021年12月19日起到欠款付清日止的利息按年利率3.85%顺延照计。

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36212元，因适用简易程序审理减半收取18106元，由被告***和房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审 判 员　谢玉平

二〇二一年十二月三十日

法官助理　尹立文

书 记 员　黄家源