洞口玖和房地产开发有限公司、湖南钢铸建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省洞口县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0525民初3905号

原告：洞口玖和房地产开发有限公司，住所地湖南省洞口县文昌街道凤凰路CN-1号，统一社会信用代码：91430525320544138C。

法定代表人：熊小林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁崇铭，四川及第律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程渝，四川及第律师事务所律师。

被告：湖南钢铸建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路259号香颂国际商厦9009房。

法定代表人：张人龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：雷少华，湖南湘驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷安琪，湖南湘驰律师事务所律师。

第三人：刘航，男，1984年10月30日出生，汉族，住四川省邻水县。

委托诉讼代理人：张强，四川欣锐（广安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐（广安）律师事务所律师。

原告洞口玖和房地产开发有限公司（以下简称玖和公司）与被告湖南钢铸建筑工程有限公司（以下简称钢铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月17日立案后，原告于2021年11月22日向本院申请财产保全，本院依法作出（2021）湘0525民初3905号民事裁定，裁定冻结湖南钢铸建筑工程有限公司名下价值6114549.13元的财产。本院依被告钢铸公司的申请追加刘航为本案第三人参加诉讼。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告玖和公司的委托诉讼代理人梁崇铭、程渝，被告钢铸公司的委托诉讼代理人雷少华，第三人刘航的委托诉讼代理人张强、江勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

玖和公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告超付的工程款项5925178.79元并支付资金占用利息189370.34元（自2020年1月1日起按照一年期贷款市场报价利率3.85%计算至2021年10月31日，直至该款项实际全部返还为止），以上合计6114549.13元；2、本案诉讼费、鉴定费、律师费以及差旅费用等均由被告承担。诉讼中，原告增加一项诉讼请求要求第三人对上述6114549.13元承担连带责任。事实和理由：2017年6月，原告针对由自身负责开发的洞口“玖和星城”商住综合房地产开发项目（工程立项批文：洞发改审2015第59号）二期（Ａ2、Ｂ1、2＃、3＃及地下车库）对外公开招标，工程地点位于洞口县，工程内容为：地基与基础、主体结构、砌墙、抹灰、防水、楼地面、屋面工程、外墙装饰、室内水电安装、消防安装、室外工程等施工图所涵盖的全部工程内容（原告作为发包方零星分包的项目除外），工程规模约41670平方米。被告根据原告招标内容参与投标，并同意接受原告在评标中展示的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》的合同条件作为签约条件。

2017年7月24日，原告根据评标确定的结果向被告下发《中标通知书》（中标通知书号：4305251707240191-BD-001，项目编号：430525170707240101）。同月28日，原、被告根据中标通知书内容同步签署《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》，合同及补充协议约定：1、合同暂定价款为79880000元，以实际结算为准；2、按施工图进行施工；3、合同价款及调整：按照固定单价1268∕平方米乘以实际测绘面积，结合补充协议约定调整；4、结算总价确认原则：最终合同总价款以甲方在决算书上签章的总价款为准；5、开工日期为2017年9月1日，竣工日期为2019年6月28日。6、双方的合同权利和义务等。

合同及补充协议签署后，被告组织施工。期间，原告依照约定履行自身义务，从未出现违反约定的情形。被告则在施工期间通过施工情况紧急、采购材料所需、重复计算、支付人工工资等多种手段不断索要工程款项，原告基于让项目如期竣工，早日完成交付，在没有详细核对工程量的情况下不断向被告及被告指定人员支付款项，以至于在工程竣工之时才发现早已经将工程总额超付。通过对被告提交的竣工结算资料的审计，原告实际只应向被告支付工程价款56253068.24元，而原告实际已经支付的工程价款为62178247.03元，超付的5925178.79元及资金占用利息189370.34元应当由被告返还于原告。

综上所述，根据原告与被告建设工程施工合同约定，只应对于合同履行形成的工程价款据实支付，对于超付的工程价款被告应当依法返还。鉴于本案发生在民法典实施之前，据此，原告依据《中华人民共和国合同法》和相关法律规定，依法要求被告返还，请求法院支持原告的诉请。

被告钢铸公司辩称，案涉工程系原告公司安排第三人使用被告公司资质进行施工，第三人是案涉工程权利义务的承受者。原告是按合同约定支付了工程价款，不存在超付工程款的事实，因此原告的诉讼请求缺乏事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

第三人刘航述称，1、原告所诉不实。刘航受玖和公司安排中标而参与案涉工程项目。玖和公司并指定刘航借用钢铸公司名义承建案涉工程。因此，刘航是案涉工程的实际施工人。2、玖和公司按照约定陆续向刘航支付的工程进度款，并非其诉称“系被告以施工情况紧急、采购材料所需、重复计算、支付人工工资等多种手段不断索要工程款项”。3、案涉工程的工程总价款为65854748.34元，不是玖和公司单方诉称的56253068.24元，扣除玖和公司前期已支付工程进度款62178247.03元，玖和公司至今尚下欠刘航工程款3676501.31元，对此刘航早已在本案之前向法院提起诉讼要求其支付，并保全了玖和公司财产，根本不存在玖和公司诉称已超付的事实。综上所述，原告请求返还超付的工程款项及其资金占用利息无事实和法律依据，恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对玖和公司和刘航提交的《建设工程施工合同补充协议》，刘航提交的补充协议没有涂改，而玖和公司提交的补充协议有多处涂改，结合其他证据，本院采信刘航提交的《建设工程施工合同补充协议》。2、钢铸公司和刘航提交的2017年7月8日的《中标通知书》、《湖南钢铸建筑工程有限公司项目工程内部承包合同》、湖南钢铸建筑工程有限公司结算书收发登记、玖和公司出具的《业绩证明》，原告玖和公司对上述证据的真实性没有异议，仅对合法性提出异议，本院认为，上述证据来源合法，且具有真实性和关联性，应予以采信。3、玖和公司提交的2017年7月24日的《中标通知书》，玖和公司于2017年7月24日通知钢铸公司为中标单位，而玖和公司于2017年7月8日通知刘航为中标人，该《中标通知书》恰好证明了玖和公司安排刘航借用钢铸公司的资质承建案涉工程项目，对该证据的真实性本院予以采信。4、玖和公司提交的《招标评标定标资料》、《玖和星城二期分包公告》、《投标文件》、《施工组织设计》、《商务清单》，刘航对《玖和星城二期分包公告》没有异议，本院予以采信。由此可以证明2017年6月26日玖和公司在该分包公告中载明总承包人为钢铸公司，而《招标评标定标资料》中载明招标文件发售时间为2017年7月1日至7月5日，开标时间为2017年7月21日，玖和公司提交的证据自相矛盾，显然是玖和公司是为了规避法律规定而制定的一系列文件资料，故对玖和公司提交的《招标评标定标资料》、《投标文件》、《施工组织设计》、《商务清单》不予采信。5、玖和公司提交的《建设工程施工合同》，该合同的补充协议签订时间在该合同签订的时间之前，显然是为了办理施工备案需要而补签的合同，且补充协议第十九条第14项明确约定“如本补充协议与双方签订的《建设工程施工合同》之间内容有不相符或抵触的，则不执行原施工合同，全部执行本施工补充协议”。因此原、被告及第三人均应按补充协议的约定履行。6、玖和公司和刘航提交的工程结算书，双方提交的工程结算书内容一致，但玖和公司认为该工程尚未达到竣工验收的条件。本院认为，刘航已经将案涉工程交付使用，2021年1月18日玖和公司向刘航出具的《业绩证明》明确表示该工程已经验收合格，并就未按期付清工程尾款向刘航致歉，因此本院对玖和公司及刘航提交的工程结算书予以采信。7、原告提交的《鑫正造价项目竣工结算审核书》，本院认为，四川鑫正工程项目管理咨询有限公司于2021年5月8日作出的审核书系玖和公司单方委托，委托鉴定材料未经钢铸公司和刘航质证，程序不合法，本院不予采信。8、玖和公司提交的利息计算表，这是原告单方面计算的，本院不予采信。9、刘航提交的《授权委托书》、《收款授权委托书》、项目部印章启用函，钢铸公司对其真实性没有异议，本院予以采信。

依采信的证据和当事人陈述，本院经审理查明如下事实：2017年6月26日，玖和公司就洞口玖和星城Ⅱ期（Ａ2、Ｂ1、2＃、3＃楼及地下车库）建设项目公开分包事宜作出《玖和星城二期分包公告》，载明受总承包人钢铸公司的委托，开标时间2017年7月8日15点。同年7月8日，玖和公司向刘航发出《中标通知书》，通知刘航中标，要求刘航在收到本通知书原件次日起3天内与建设单位（玖和公司）和总承包单位（钢铸公司）签订分包合同及施工合同补充协议，否则视为放弃中标权。2017年7月11日，玖和公司（甲方）与钢铸公司（乙方）签订了《建设工程施工合同补充协议》，玖和公司将位于洞口县的玖和星城商业Ａ2、Ｂ1和商住2＃、3＃楼及地下车库承包给钢铸公司施工，承包方式采用合同约定工程范围内的固定包干含税综合单价方式，由乙方进行总承包，本补充协议承包内容工程总价按实际测绘面积（含地下车库全面积和2＃楼一层架空层按半面积计算的面积）乘以固定包干综合单价（即每平方米单价大包干）计算，该固定包干综合单价含综合税率为11%的税金，商业Ａ2、Ｂ1、商住2＃、3＃楼及地下车库均按1268元／ｍ2进行含税综合单价包干（即商业Ａ2、Ｂ1、商住2＃、3＃楼及地下车库工程总价款﹦商业Ａ2、Ｂ1、商住2＃、3＃楼及地下车库实测绘面积×1268元／ｍ2）。最终合同总价款以甲方在决算书签章的总价款为准。本工程实际竣工验收合格后，7个工作日内甲方向乙方支付工程总价款（含增减工程价款）至90%（含前期已支付80%的工程总价款），至乙方送交竣工验收备案书和质量保证书之日起，3个月内甲乙双方应办理完决算，决算办理完后7个工作日内且乙方移交完全部合格资料，甲方向乙方支付扣除工程质量保修金，税金抵扣和违约金后的余下工程尾款。保修金支付方法：从工程实际竣工并移交之日次日起，满一年后七个工作日内支付40%，满二年后七个工作日内支付30%，余款在五年保修期满七个工作日之内扣除保修发生费用后一次性支付完毕。即使本合同无效或部分条款无效，有关双方的决算清理条款仍应执行（包括工程造价及决算条款、工程款支付条款、履约保证金条款、违约责任条款及争议解决条款）。本施工补充协议是双方签订的施工合同的有效补充和要件，更是双方履行约定的执行依据及细则，如本补充协议与双方签订的《建设工程施工合同》之间内容有不相符或抵触的，则不执行原施工合同，全部执行本施工补充协议。当天，钢铸公司向刘航出具了授权委托书2份，授权委托刘航为钢铸公司全权代理人，以钢铸公司的名义全权代理玖和星城Ⅱ期（2＃、3＃楼地上27层、地下一层）在施工过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，并凭钢铸公司开具的税务建筑统一发票代表公司对该项目的所有工程款收取业务，由此产生的经济责任和法律责任与钢铸公司无关。2017年7月24日，玖和公司向钢铸公司发出《中标通知书》，通知钢铸公司中标。2017年7月28日，玖和公司和钢铸公司签订《建设工程施工合同》。2017年8月2日，钢铸公司与刘航签订了《项目工程内部承包合同》，刘航为该项目承包负责人，玖和公司在该合同的尾部载明：“系我司安排刘航借用湖南钢铸建筑工程有限公司资质承建我司开发的玖和星城二期（2＃、3＃、地下车库、Ａ2）项目，刘航是玖和星城二期（2＃、3＃、地下车库、Ａ2）项目的实际施工人。”并加盖了玖和公司公章。随后，刘航组织人员于2017年10月开工，2019年6月案涉工程经玖和公司验收合格并交付给玖和公司。2020年8月17日，洞口县自然资源局委托洞口县城乡规划勘测设计院现场测绘玖和星城2＃、3＃商住楼与独立商业Ａ2总建筑面积为44450.76ｍ2（其中地下层7277.64ｍ2）。截至2019年12月30日，玖和公司按照工程进度总共支付给刘航工程款为62178247.03元。

2019年5月15日，刘航将结算书交与玖和公司，案涉工程总建筑面积为44455.65㎡，计价56369764.20元，签证及材料调差8734037.02元，合计65103801.22元，玖和公司收到该结算后未提出异议，也未付清余款。2021年1月18日，玖和公司给刘航出具1份《业绩证明》，载明“你承建的玖和星城二期（2#、3#、地下车库、A2）工程项目质量及分部分项验收均已合格，无工期延误等违约情形……。关于结算尾款事宜，2019年5月15日你移交我司的结算书，视为你和湖南钢铸建筑工程有限公司已按合同约定送交了相关验收文件，按合同约定我司本应在3个月内完成结算和决算并付清工程尾款，否则视为我司认可结算书及结算金额，但因各种原因我司未能及时向你反馈信息，特向你致歉。”2021年12月11日，刘航将案涉工程的竣工验收备案文件提交给洞口县住房和城乡建设局，该局同意备案。

另查明，刘航在《建设工程施工合同补充协议》约定的范围外为玖和公司修建部分附属工程，2019年9月1日经玖和公司验收合格后，双方进行了结算，工程款为750947.12元。2017年7月，玖和公司因建设工程备案需要制作出《招标评标定标资料》等文件。刘航于2021年11月3日向本院起诉要求玖和公司支付其工程款3676501.31元及资金占用利息。

诉讼中，玖和公司于2021年12月24日向本院提交现场勘验申请书和司法鉴定申请书各1份。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同发生在民法典施行前，因此，本案应适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。刘航没有相应的施工资质而借用钢铸公司的资质承包玖和公司的玖和星城Ⅱ期工程，刘航为案涉工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，玖和公司与钢铸公司签订的《建设工程施工合同补充协议》应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。且双方在补充协议中明确约定即使本合同无效或部分条款无效，有关双方的决算清理条款仍应执行（包括工程造价及决算条款、工程款支付条款、履约保证金条款、违约责任条款及争议解决条款）。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此玖和公司向本院申请对案涉工程价款进行鉴定，本院不予准许。因案涉工程已经竣工验收备案并已交付使用，玖和公司申请现场勘验也无必要，故对原告要求现场勘验的申请，本院不予准许。

合同明确约定乙方送交竣工验收备案书和质量保证书之日起，3个月内甲乙双方应办理完决算，决算办理完后7个工作日内且乙方移交完全部合格资料，甲方向乙方支付扣除工程质量保修金，税金抵扣和违约金后的余下工程尾款。刘航于2020年12月11日提交了竣工验收备案表，所以玖和公司应当在2021年3月18日后支付剩余工程款。对于案涉工程的总建筑面积应当以洞口县城乡规划勘测设计院现场测绘玖和星城2#、3#商住楼与独立商业A2总建筑面积44450.76m2为准，按照补充协议约定案涉工程总价款为65848547.82元（44450.76m2×1268元/m2＋8734037.02元＋750947.12元），现玖和公司仅支付给刘航工程款62178247.03元，玖和公司尚未足额支付工程款，故对玖和公司要求钢铸公司和刘航连带返还原告超付的工程款项5925178.79元并支付资金占用利息189370.34元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第（二）项、第二条、第二十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

驳回原告洞口玖和房地产开发有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费54602元，因适用简易程序审理减半收取27301元，财产保全费5000元，合计32301元，由原告洞口玖和房地产开发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审 判 员　黄五玲

二〇二二年一月十日

法官助理　陈丽丽

书 记 员　黄宗泉