义乌市路兴建设有限公司与义乌市天睿市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0782民初671号

原告：义乌市路兴建设有限公司，住所地浙江省义乌市上溪镇岩湖路北区块B地块。

法定代表人：陆高级。

委托诉讼代理人：朱葵阳，浙江五豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐宇彪，系原告公司员工。

被告：义乌市天睿市政工程有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道总部经济园A8幢12层1201-2。

法定代表人：罗应时。

委托诉讼代理人：毛建荣、傅正翀，浙江红太阳律师事务所律师

第三人：何卫星，男，1958年8月23日出生，汉族，住浙江省浦江县。

原告义乌市路兴建设有限公司为与被告义乌市天睿市政工程有限公司、第三人何卫星建设工程施工合同纠纷一案，于2020年1月10日向本院提起诉讼。本院于同日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月2日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱葵阳、徐宇彪、被告委托诉讼代理人毛建荣、傅正翀到庭参加诉讼。第三人何卫星经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告义乌市路兴建设有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付工程款698.2304万元并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金自2019年1月15日起以698.2304万为基数按万分之六每日计算至实际履行完毕之日止）。事实和理由：2018年9月22日，被告中标承包了位于浙江省义乌市雪峰路（杭长铁路-商城大道）维修养护工程（第五标段），而后，被告派第三人以被告名义与原告签订了路面工程施工合同。合同约定：工程名称雪峰路（杭长铁路-商城大道）维修养护工程（第五标段），工程地点浙江省义乌市，规定总工期30天，合同造价7482304元，工程承包方式包工包料，工程款支付和结算方式及费用支付：乙方己完成雪峰路（杭长铁路-商城大道）维修养护工程（第五标段）主线维修的相关项目（完成维修金额为7126920元），在2018年9月25日前，被告支付450万元，原告完成辅道维修工程项目一个月内，被告支付原告150万元工程款，最迟不超过2018年11月31日，剩余的所有工程款于2019年1月15日前全部支付给原告。合同签订后，原告依照工期约定完成了项目施工，积极履行合同相关约定，该工程于2018年5月10日开工，2018年11月20日竣工，2019年11月28日通过竣工验收，截止目前扣除已支付原告的工程款50万元，被告方尚欠原告方工程款698.2304万元。

被告义乌市天睿市政工程有限公司辩称：一、答辩人从未委派第三人以答辩人名义与原告签订路面工程施工合同；二、原告所提供的路面工程施工合同不是答辩人的意思表示，答辩人未在该合同上签章确认，该合同中所记载的价格、工程量、付款方式、违约责任等条款对答辩人均不具有约束力；三、答辩人在提供给原告的《委托生产、施工沥青混凝土合同》上明确注明：“我公司不同意以上结算依据及价格，我司同意按财政审计的稽核价并让利15%后结算支付”，进一步表明答辩人仅愿意按照财政审计的稽核价的85%支付工程款，对此原告是知道的；四、涉案工程的沥青工程由原告施工这一点答辩人认可，但建设单位并未完成涉案工程的最终审核，原告所完成的沥青工程的工程量也尚未明确，财政审计的沥青工程款的具体数额未确定，目前尚不具备向原告支付工程款的前提条件；五、不论原告所提供的路面工程施工合同的法律效力如何，原告的违约金请求明显高于其实际损失，也根本不能成立。综上，请求驳回原告的全部诉请。

第三人何卫星未到庭应诉，其向本院邮寄书面情况说明称：我不是被告公司的员工，被告公司也没有委派我与原告公司签订路面工程施工合同。原告是我牵线给被告的，双方为了合同价款、付款方式的问题一直在谈，合同也经多次更改，由我在中间负责传递给双方。2018年9月22日，原告公司的徐宇彪约我到他们公司，他告诉我，他们公司因为施工的工程比较多，垫资的材料款金额很大，他拿出2018年9月22日这份合同让我帮忙签个字，他用来应付他们公司欠材料供应商的催款，证明他们公司施工数量多，未收回的款项很多。我当时就说我又不是被告公司的负责人，又没有资格签订合同，徐宇彪说你帮忙在我这份合同边上签个字，证明一下这个工程是我们公司做的，如果供应商打电话给你，证明一下这个工程是我们公司做的就行了，并且以曾经帮助过我为由，要求我帮忙签字证明一下，一再强调我签字只是做个证明，证明这路面是他们公司做的而已。我出于人情，抹不开面子，最终在合同底下而非合同的签字处签下了名字，证明这条路面是原告公司做的。2018年12月份，原告公司要求被告公司支付工程款，但是被告公司要求根据合同工程完工后才支付工程款，我说了很多好话，请求被告公司给我面子，被告公司才先付了50万元。

原告为证明其主张，举证如下：1、路面工程施工合同（原件），证明原被告之间权利义务的约定（工程款金额、支付方式等）；2、竣工验收证书（原件），证明该工程已验收合格；3、原告开给被告的增值税专用发票（5份，复印件），证明原告已履行开票义务；4、税控网图软件拉出来的发票已抵扣证明（打印件），证明被告已将原告提供的增值税专用发票进行抵扣；5、工程签证单（原件），证明该工程的工程量已完成；6、当庭提供会议签到单（3份，复印件），其中有第三人代表被告公司到会并签名，证明第三人系被告委派的驻工地代表。

被告质证如下：对证据1的三性及证明目的均有异议，被告从未与原告签订过该合同，被告从未委派第三人与原告签订合同，该合同中的单价、付款期限、违约责任等条款均不是被告的意思表示，该合同对被告不具有约束力；对证据2的三性无异议，该证据反而可以证明原告所提供的施工合同是虚假的，涉案工程的合同造价是807万余元，扣除沥青以外的其他工程款和被告公司应缴纳的各项税费所剩余的工程款连600万都达不到，被告公司怎么会同意和原告公司签订748万余元的合同？通过该证据中的合同价可以侧面印证原告所提供的合同不是被告的真实意思表示；对证据3本身的真实性无异议，关联性有异议，该证据只能证明原告开具过增值税发票，但不能通过增值税发票的真实性来反证原告所提供合同的真实性；对证据4的三性部分有异议，证明目的有异议，其中150万元的发票（最后两张单号为4588、4592）没有抵扣成功，原因不明；对证据5的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，该证据只能证明原告已完成签证单中的施工内容，涉案工程至今未完成最终的结算审计，原告所完成的工程量目前也没有最终确定；证据6系复印件，我方不予质证。第三人不是我公司驻工地代表，我们与原告之间的法律关系发生是第三人在中间牵线搭桥的，之后在实施过程中，第三人与该合同的履行无关。

本院认证如下：证据1《路面工程施工合同》未经被告方签字或盖章确认，第三人何卫星在合同每页底部签名按印并标注2018.9.22，原告未能举证证明被告授权第三人何卫星与原告签订上述合同的事实，结合第三人何卫星的情况说明，本院认为《路面工程施工合同》不具备合同订立的基本形式要件，对其证明力不予认定。被告对证据2的三性无异议，本院对其证明力予以认定。被告对证据3、4、5的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据6系复印件，被告不予质证，本院对其真实性不予认定。

被告为证明其主张，当庭提供《委托生产、施工沥青混凝土合同》（原件），证明被告公司与原告公司在沥青混凝土的结算价格上存在分歧，被告仅同意按照财政审计的稽核价并让利15%后结算支付，原被告双方并未就合同价款、付款期限、违约责任等条款达成一致意见。被告称该合同是何卫星拿过来的，其盖章和写了部分文字后给了何卫星一份。

原告质证如下：该合同是最早未施工前与何卫星口头上说的，当时被告公司没有盖章也没有这些文字，被告的盖章与文字是事后补的。原告公司没有收到被告盖章后的合同。

本院认证如下：原告交给被告的《委托生产、施工沥青混凝土合同》是一份要约，被告在合同落款处盖章并标注：“我公司不同意以上的结算依据及价格。我司同意按财政审计的稽核价并让得15%后结算支付”，对要约的内容作出了实质性变更，属于新要约。被告未能举证证明原告对新要约作出承诺，《委托生产、施工沥青混凝土合同》未成立。

综上，本院认定事实如下：

雪峰路（商城大道-杭长客运专线）提升改造工程市政部分五标由被告义乌市天睿市政工程有限公司中标承建，合同造价807.675万元，开工日期2018年5月10日，竣工日期2018年11月20日，2019年11月28日竣工验收合格。上述工程的实际施工人为原告义乌市路兴建设有限公司。原、被告对结算依据、价格以及结算方式等内容未能达成一致意见。目前，涉案工程的财政审计正在进行中，被告已支付原告工程价款50万元。

本院认为：原、被告未能对建设工程的结算依据、价格以及结算方式等合同重要内容达成一致意见，被告要求按照财政审计确定工程价款，符合交易习惯。现财政审计尚在进行中，原告主张涉案工程价款不适时，本院不予支持。第三人何卫星经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第三十条、第三十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，判决如下：

驳回原告义乌市路兴建设有限公司的诉讼请求。

案件受理费71380元、财产保全费5000元，由原告义乌市路兴建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　蒋晓东

人民陪审员　　周祥兴

人民陪审员　　骆有燮

二〇二〇年三月十一日

代书　记员　　陈　双