义乌市路兴建设有限公司、义乌市天睿市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终1662号

上诉人（原审原告）：义乌市路兴建设有限公司，住所地：浙江省义乌市上溪镇岩湖路北区块B地块。

法定代表人：陆高级。

委托诉讼代理人：曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市天睿市政工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道总部经济园A8幢12层1201-2。

法定代表人：罗应时。

委托诉讼代理人：傅正翀，浙江红太阳律师事务所律师。

原审第三人：何卫星，男，1958年8月23日出生，汉族，住浙江省浦江县。

上诉人义乌市路兴建设有限公司（以下简称路兴建设公司）与被上诉人义乌市天睿市政工程有限公司（以下简称天睿市政公司）、原审第三人何卫星建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人路兴建设公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）上诉人提交的《路面工程施工合同》成立且生效。1、该合同成立，符合上诉人与被上诉人的约定。根据《路面工程施工合同》第十条的约定，本合同自双方代表签字盖章后生效。在该合同中，上诉人加盖了公章，作为被上诉人代表的第三人在上面进行了签名，据此，该合同在形式上符合生效要件的约定。关于第三人的身份，系被上诉人的代表。首先，第三人在《路面工程施工合同》中已经自认了被上诉人“驻工地代表”这个身份（见该合同4.1款），其次，该身份与上诉人当庭提交的三份会议纪要中签到表信息完全一致。同时，一审判决中认定的上诉人开工、完工、竣工验收等信息，又与2019年11月28日的会议纪要内容完全一致，据此，法院应当认定会议纪要的真实性，更应当认定第三人身份为被上诉人的代理人。2、该合同在内容上符合双方的意思表示。首先从时间上可以证明，该合同是双方在第一次磋商基础上进行的第二次磋商。该事实在一审庭审中已经得到第三人的证实。其次，该合同第五页被上诉人的银行账户信息等内容可以证明，被上诉人对该合同是明知的，否则这些信息上诉人是无法掌握的。第三，该合同6.1款约定的第一笔款项支付金额，与上诉人开具给被上诉人且经被上诉人入账的金额完全一致。因此，该合同的内容是经上诉人与被上诉人磋商多次形成的，符合双方的意思表示。3、上诉人己经实际履行了该合同。在第三人未在《路面工程施工合同》中签名之前，上诉人己经履行了施工、开具发票等主要合同义务，被上诉人均予以接受。这个事实在一审庭审中己经得到了证实。而且在该合同6.1款中明确的内容，即“乙方己完成雪峰路（杭长铁路-商城大道）维修养护工程（第五标段）主线维修的相关项目”，这与真实发生的事实是一致的。综上，上诉人有充分的理由相信第三人系被上诉人代表这一身份。根据合同法第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，据此，《路面工程施工合同》成立且生效。（二）原审法院对于上诉人与被上诉人的工程款结算方式以及建设施工行业工程款结算的交易习惯认定错误。1、上诉人与被上诉人签订的《路面工程施工合同》第6.1款中明确约定了合同价款及其支付方式，应当尊重当事人意思自愿的原则。2、原审法院提出的“按照财政审计确定工程价款，符合交易习惯”的观点，是缺乏事实和法律依据的。第一，原审法院一方面认定双方没有约定工程价款计算方式，一方面认定以财政审计确定工程价款，显然自相矛盾。第二，国家住房和城乡建设部在《住房和城乡建设部关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》第二条第（六）款中己经明确提出“招标人不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由”。第三，浙江省住房和城乡建设厅在《浙江省住房和城乡建设厅关于2018年全省建设工程施工合同履约检查情况的通报》第二条第（一）款第5项中亦认定“以审计为准的条款，给今后价款结算留下了较大隐患”予以纠错。第四，原审法院在知悉被上诉人自认收取了业主支付的686万元后，仍然判令上诉人要等到审计报告出来才能获取款项，有违合同法的公平原则。3、即使上述观点不能成立，本案的工程价款完全可以通过委托专业机构鉴定方式确定，而不是根据原审法院认定的所谓的“交易习惯”进行判定。第一，对于建设工程，国家是有明确的定额计算方式的。同时，政府部门在不同时段会公布建筑材料的信息价。据此，涉案工程的造价完全是可以计算出来的。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”，亦认可了鉴定作为确认工程造价的途径。二、原审法院程序违法。若当事人对工程价款、结算方式有争议的，法院应当向当事人释明，申请委托专业机构进行鉴定。但原审法院在庭审中并未进行释明，上诉人鉴于被上诉人在原审庭审中不认可合同中约定的工程价款结算方式，己经在庭审中提出对工程价款的鉴定申请，原审法院理应委托专业机构进行鉴定，但原审法院没有委托鉴定，径行判决，是违反程序的，剥夺了上诉人的基本诉讼权利。三、原审法院的判决若发生效力将使上诉人无法主张权利，原审法院以双方当事人对建设工程的结算依据、价格以及结算方式等未能达成一致意见，财政审计尚在进行中为由，判决驳回上诉人一审中的诉讼请求。若该判决生效，上诉人的基本权利，即取得工程款的正当权益将无法得到保护。综上所述，原审法院认定事实不清，程序违法，适用法律错误，故提起上诉，请二审法院查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判。

被上诉人天睿市政公司答辩称，路兴建设公司提供的《路面施工合同》并未成立，更未生效。1、第三人在该合同中的签名处为合同底部，并非在甲方代表签名处，且第三人表示其签名的真实含义只是见证涉案工程由上诉人施工这一事实。第三人的上述行为，恰恰说明了合同并未成立。路兴建设公司在一审庭审中陈述之所以何卫星在合同底部签名捺印，一是天睿市政公司不认可其提出的价格，二是涉案工程是要开增值税发票，而开发票是要天睿市政公司盖章的。基于该陈述，也可以说明路兴建设公司知道涉案合同只有在天睿市政公司盖章后才能成立并生效。不能以合同部分内容的真实性，来倒推或反证合同全部内容的真实性。并据此推断合同已成立并生效。2、上诉人主观是恶意的，且存在重大过错。本案不能适用表见代理规则。涉案合同对被上诉人没有约束力。上诉人具有严格的风险防控能力，并非普通的相对人。其非常清楚第三人无权代表被上诉人，所有合同内容的商谈也应当是与天睿市政公司的法定代表人或其书面授权的负责人进行。上诉人并未审查第三人主体资格及权限，其动机并非善意。不论第三人是否在会议纪要签到表中签名，本案均不能适用表见代理规则。判断第三人是否是被上诉人的代理人，应当是第三人是否有被上诉人的书面授权或认可，而不是第三人的自认。适用表见代理的前提是相对人善意且无过失，而上诉人不是善意相对人，且存在严重的过错。上诉人明知被上诉人不认可其所提供的合同价款，第三人也没有按照上诉人提供的施工合同中所要求提供的天睿市政公司盖章确认的代理人授权委托书原件的情况下，仍要求第三人在合同底部签名，其对第三人无权代理的这一事实是明知的。即使会议纪要签到表中确有第三人签名，也只能表明第三人参与了会议，根本无法据此证明第三人参与会议的身份等情况。3、被上诉人提供的《委托生产、施工沥青混凝土合同》成立并生效，上诉人继续履行合同并开具发票的行为，是对被上诉人在该合同中签署“按财政审计的稽核价并让利15%后结算支付”这一要约的承诺，应当将该约定作为双方结算工程价款的依据。上诉人以其继续履行合同义务的行为认可了上述约定，故本案不具备适用造价鉴定的前提基础。

原审第三人何卫星未到庭参加诉讼，也未作陈述。

路兴建设公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付工程款698.2304万元并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金自2019年1月15日起以698.2304万为基数按万分之六每日计算至实际履行完毕之日止）。

一审法院查明，雪峰路（商城大道-杭长客运专线）提升改造工程市政部分五标由被告天睿市政公司中标承建，合同造价807.675万元，开工日期2018年5月10日，竣工日期2018年11月20日，2019年11月28日竣工验收合格。上述工程的实际施工人为原告路兴建设公司。原、被告对结算依据、价格以及结算方式等内容未能达成一致意见。目前，涉案工程的财政审计正在进行中，被告已支付原告工程价款50万元。

一审法院认为，原、被告未能对建设工程的结算依据、价格以及结算方式等合同重要内容达成一致意见，被告要求按照财政审计确定工程价款，符合交易习惯。现财政审计尚在进行中，原告主张涉案工程价款不适时，不予支持。第三人何卫星经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第三十条、第三十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，判决：驳回原告路兴建设公司的诉讼请求。案件受理费71380元、财产保全费5000元，由原告路兴建设公司负担。

二审中，被上诉人天睿市政公司、原审第三人何卫星未向本院提交新的证据，上诉人路兴建设公司向本院提交以下证据：

一、《委托生产、施工沥青混泥土合同》一份，证明双方就工程施工问题初步达成了意向，何卫星是天睿市政公司的代表。

二、雪峰路（商城大道-杭长客运专线）提升改造市政工程设计图纸技术交底及图纸答疑会议纪要一份、质量评估报告一份、雪峰路（商城大道-杭长客运专线）提升工程-市政部分五标竣工验收会议纪要一份，共同证明何卫星代表天睿市政公司实施工程中具体工作的事实。

三、雪峰路（杭长铁路-商城大道）维修养护工程（第五标段）主线工程量汇总表一份，证明主线工程量及何卫星为天睿市政公司的代表身份。

四、辅道工程明细2页，证明辅道工程量及何卫星为天睿市政公司的代表身份。

五、辅道工程价款明细表6页，证明辅道工程的工程价款355383元。

被上诉人天睿市政公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，何卫星并非其法定代表人，其也未在该合同上签章确认，其也未授权何卫星签署，其不知道路兴建设公司是依据什么书面材料确认何卫星是其公司的代表。对证据二，仅对会议纪要、评估报告本身的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。图纸技术交底及图纸答疑会议纪要的时间是2018年6月27日，其签到表的时间是2018年5月25日，居然整整提早了一个多月，所有签到表上均没有天睿市政公司的盖章确认，参会者的身份及权限是无法通过签到表进行确认的。是否有权利代表公司签订合同，其权利来源基础应当是公司的书面授权，该证据反而可以证明路兴建设公司并非善意的相对方。对证据三主线工程量汇总表的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该汇总表是路兴建设公司在一审中所提供的《路面工程施工合同》的附件，签署的日期也是同一日，何卫星署名的地方也是底部，并非“甲方代表”处。结合一审中何卫星所答辩的其只是见证一下涉案路面工程由路兴建设公司施工这一事实，反而可以证明路兴建设公司是明知何卫星并非天睿市政公司代表这一事实的。对证据四辅道工程明细的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，中林工程管理所签章的施工资料应该是打印的，不能是手写的，也无法明确该资料中何卫星的签名是否为本人所签，该资料上也没有天睿市政公司的盖章确认，表明该资料并未得到天睿市政公司的认可，而且中林管理所加盖的是技术资料专用章，表明该资料仅仅是技术资料。何卫星是否属于天睿市政公司的代表，并不属于中林管理公司的监理范围。对证据五辅道工程价款明细表的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该明细系路兴建设公司单方制作，并未取得天睿市政公司的认可，无法到达其证明目的。

本院认为，路兴建设公司提供的证据一与天睿市政公司一审提供的《委托生产、施工沥青混凝土施工合同》内容相同，虽然双方对是否同意按财政审计的稽核价并让利15%后结算支付有不同意见，但双方已对涉案工程的施工达成了意向，结合路兴建设公司一审中提供的会议签到单等证据，可以证明何卫星系天睿市政公司的签约代表。证据二已加盖建设单位义乌市城市投资建设集团有限公司印章及监理单位浙江中林工程管理有限公司技术资料专用章，对其真实性可以认定，结合一审中双方的陈述及提供的证据可以证明何卫星代表天睿市政公司实施了涉案工程的部分工作。证据三结合一审中路兴建设公司提供的《路面工程施工合同》等证据，可以证明主线工程量及何卫星代表天睿市政公司在涉案工程施工过程中实施了部分具体工作。证据四由涉案工程的监理单位浙江中林工程管理有限公司加盖技术资料专用章，可以证明涉案工程辅道工程量及何卫星代表天睿市政公司对工程量进行了确认。证据五系路兴建设公司单方制作，仅凭该证据无法证明辅道工程的工程价款。

本院对一审法院查明的事实予以确认，二审另查明，2018年5月15日何卫星代表天睿市政公司在《委托生产、施工沥青混凝土合同》中作为代表人签字，该合同由路兴建设公司持有。2018年7月10日天睿市政公司在其持有的《委托生产、施工沥青混凝土合同》中加盖公章，并在盖章处添加“我公司不同意以上的结算依据及价格。我司同意按财政审计的稽核价并让利15%后结算支付”。何卫星作为天睿市政公司的项目负责人在雪峰路改造工程图纸技术交流会议签到单中签字。2018年5月24日、2018年5月25日、2018年5月29日、2018年6月4日的工程签证单中均由建设单位代表、监理单位代表、跟踪审计代表、施工单位代表签字盖章。2018年9月22日何卫星作为天睿市政公司的代表与路兴建设公司签订了《路面工程施工合同》，该合同约定了施工工期，并约定：主线工程合计工程款为7126920元，辅道工程价款为355383元，两者合计的工程款为7482304元；路兴建设公司已完成雪峰路（杭长铁路-商城大道）维修养护工程（第五标段）主线维修的相关项目，在2018年9月25日前天睿市政公司支付路兴建设公司450万元工程款，路兴建设公司完成辅道维修工程项目后一个月内，天睿市政公司支付路兴建设公司150万元工程款，最迟不超过2018年11月31日，剩余的所有工程款于2019年1月15日前全部支付给路兴建设公司；天睿市政公司必须对公转账给路兴建设公司工程款，路兴建设公司提供税率为10%的建筑服务沥青砼路面工程款增值税专用发票给天睿市政公司；天睿市政公司应按约定及时付清工程款，若其逾期付款的，则逾期付款部分应以万分之六的日利率按日计算向路兴建设公司偿付逾期付款违约金，同时造成路兴建设公司机械、人员损失的按5000元/天补偿路兴建设公司；合同还注明了双方公司的开户银行及账号。同日何卫星在涉案工程主线工程量汇总表中签字，该表格载明主线工程价款为7126920元。2018年7月18日路兴建设公司开具涉案工程的450万增值税发票，路兴建设公司已将该发票交给天睿市政公司。根据天睿市政公司的自认，部分增值税发票已抵扣。2019年11月28日何卫星作为天睿市政公司代表在涉案五标竣工验收会议签到单中签字。

本院认为，虽然路兴建设公司持有的《委托生产、施工沥青混凝土合同》未加盖天睿市政公司公章，但何卫星在该合同中已作为天睿市政公司的代表签字，天睿市政公司也接受了该合同，并持有该合同，其在该合同中加盖了印章，双方对涉案工程的施工已达成意向。且合同签订后路兴建设公司已参与涉案工程的实际施工，建设单位、监理单位、天睿市政公司等也已确认了涉案工程的工程量，何卫星作为天睿市政公司的项目负责人也参加了雪峰路改造工程图纸技术交流会议，其也签字确认了路兴建设公司施工的工程量，故即使天睿市政公司还有其他人员参与涉案工程的管理及其他具体事务，也不能改变何卫星代表天睿市政公司签订合同并参与涉案工程管理的事实。路兴建设公司参与涉案工程施工后，开具了增值税发票给天睿市政公司，部分增值税发票已被抵扣，故此后何卫星与路兴建设公司签订《路面工程施工合同》时虽未持有天睿市政公司的委托书，但上述事实结合此前何卫星代表天睿市政公司与路兴建设公司签订《委托生产、施工沥青混凝土合同》及其作为项目负责人参与涉案工程相关会议，及其与监理单位共同签字确认工程量等的事实，何卫星与路兴建设公司签订《路面工程施工合同》是代表天睿市政公司的，且该合同的签订实际是对天睿市政公司应付路兴建设公司工程款数额的确认，同时也是双方对工程款支付时间等问题的确认，该《路面工程施工合同》成立并生效。虽然天睿市政公司在其持有的《委托生产、施工沥青混凝土合同》中添加了部分文字，但该添加行为发生在《路面工程施工合同》之前，且天睿市政公司有关按财政审计的稽核价并让利15%后计算支付工程款的主张未得到路兴建设公司的同意，双方也未在书面合同中约定以财政审计结果作为工程价款的计算依据，故一审法院认为天睿市政公司按财政审计结果支付本案工程款的主张符合交易习惯，并认为工程款正在财政审计中，路兴建设公司的主张涉案工程款不适时，该认定不当，天睿市政公司应按约定支付工程款。涉工程总价款为7482304元，天睿市政公司已支付50万元工程款，其尚欠6982304元工程款。根据约定，天睿市政公司应于2019年1月15日前将全部工程款支付给路兴建设公司，如逾期付款，天睿市政公司对逾期付款部分以万分之六的日利率按日计算逾期付款违约金，故路兴建设公司有关自该日起按双方约定计算逾期付款违约金的主张合法，本院依法予以支持。

综上，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实不清，实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初671号民事判决；

二、由义乌市天睿市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付义乌市路兴建设有限公司工程款6982304元并支付逾期付款违约金（逾期付款违约金自2019年1月15日起以本金6982304元为基数以万分之六的日利率按日计算至实际履行完毕之日止）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费71380元，保全费5000元，二审案件受理费71380元，均由义乌市天睿市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　童耐萍

审 判 员　郑林军

审 判 员　韦红平

二〇二〇年六月三十日

法官助理方圆苑

代书记员　徐云蕾