齐河隆昌建筑工程有限责任公司与齐河县职业中等专业学校合同纠纷一审民事诉判决书

山东省齐河县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁1425民初2309号

原告：齐河隆昌建筑工程有限责任公司，住所地山东省德州市齐河县。

法定代表人：王吉春，总经理。

委托诉讼代理人：刘吉亮，山东兴齐律师事务所律师。

被告：齐河县职业中等专业学校，住所地山东省德州市齐河县。

法定代表人：谯健，该学校校长。

委托诉讼代理人：孙克军，该学校职工。

委托诉讼代理人：张树秋，齐河焦庙法律服务所法律工作者。

原告齐河隆昌建筑工程有限责任公司与被告齐河县职业中等专业学校合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告法定代表人王吉春及委托诉讼代理人刘吉亮，被告委托代理人孙克军、张树秋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还借款本金178万元及利息（利息按照银行同期贷款利率从2003年8月1日计算至付清之日）；2、判令被告偿还违约金53万元；3、判令被告偿还税款损失5万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告于2003年8月签订协议，约定原告为被告修建教学楼3823平方米及住宅楼3868平方米，共计7691平方米，履行过程中双方约定将下欠工程款120万元转化为借款，利息按银行同期贷款利率计算；2005年6月，双方又订立协议，约定原告为被告修建职工宿舍楼，履行过程中双方约定将下欠工程款58万元转化为借款（按照补偿协议），利息按银行同期贷款利息计算；此后被告对上述借款未予偿还，并且在原告开具相应发票交付被告后，被告无故不支付款项导致原告发票被作废，产生了税款损失5万余元。综上所述，为维护自身合法权益，特诉至贵院，望判如所请。

原告的上述诉求所依据的是2003年8月原告（乙方）与被告（甲方）签订的《齐河职业中专教学楼、住宅楼施工补充协议》，其内容如下：依照《中华人民共和国合同法》、《建筑法》，根据学校现实建设资金情况，经甲乙双方协商乙方同意有息借部分建设资金，支持学校发展建设，双方在原合同基础上附加协议如下：一、《建设工程施工合同》文本为双方订立的原合同。二、工程建筑面积教学楼3823平方米，住宅楼3868平方米，共计7691平方米，预计总价为420万元，实际工程价款以竣工决算为准。三、甲方在工程开工至竣工后拨付乙方工程总造价款40%。（预计168万元）。乙方有息借给甲方建设资金60%。（利息按银行同期利息计算）。该工程形象进度分期拨付，不得影响工期。四、甲方偿还乙方借款的办法及时期。自2003年8月份工程开工后，甲方应在四年内还清乙方全部的借款及借款的银行同期贷款利息。还款计划如下：分三次拨付。第一次2005年3月10日付给乙方工程款余额的30%，并按银行同期贷款利息计算、结清。第二次2006年3月10日付给乙方工程款30%，并按银行同期贷款利息计息、结清。第三次2007年3月10日付给乙方工程款40%，并按银行同期贷款利息计息、结清。甲方还款计划如违约，按到期应还款计划的10%赔偿乙方违约金，并按有关法律程序解决或仲裁。五、双方在建设过程中，除执行施工合同外，工程款的拨付必须以本协议为准。双方本着精诚合作的原则，严格执行施工合同及本协议。六、本补充协议不以甲方法定代表人变更而变更。七、本协议未尽事宜，由甲乙双方协商解决。本协议一式两份，双方盖章签字后生效。

被告提出答辩意见如下：原告所述与事实不符，原告于2003年8月份盖楼，盖楼工程款我方已于2010年前全部付清，包括部分利息，原告再主张工程欠款及利息缺乏事实及法律依据，而且也已经超过所述时效，不应受法律保护。2005年6月份，原告盖的职工宿舍楼，目前被告尚欠原告58万元左右工程款属实，应当偿还，但58万元转化为借款不属实，也就是说，这58万元没有约定利息。

第一次庭审后，经原告申请，本院依法委托山东泉城会计师事务所有限公司进行鉴定，山东泉城会计师事务所有限公司根据2003年8月的补充协议作出的鉴定意见为：1、齐河职业中专偿还借款本息的数额为5297182.38元。2、齐河职业中专按照合同约定应承担的违约金为681919.56元。3、截止到2018年12月25日，齐河职业中专尚欠隆昌建筑公司3322359.94元，其中本息和2640440.37元，违约金681919.56元。（该鉴定意见不含起诉状内容中所表述的58万元。）

根据评估结论，原告于2019年1月29日第二次庭审中变更诉讼请求为：1、要求被告偿还原告工程款本息和2640440.37元；2、判令被告支付违约金681919.56元；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

对此，被告提出补充答辩意见如下：原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，其诉求不应当得到支持。原告向被告出具的收款收据都注明收到的是工程款，这就间接证明原被告双方在协议履行中达成新的合意，原告不能再要求支付欠款利息且被告已经依约全部履行了工程款支付义务。原告的诉求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。

第二次庭审中，原被告双方均认可原告起诉状中所称的580000元（实际是583446.88元）是原告2005年为被告修建的二号职工住宅楼尾欠工程款，与上述补充协议中涉及的楼房无关，就该款原被告均同意另案处理，故本院就此款项于本案中不再进行审查。

第二次庭审中，被告不认可山东泉城会计师事务所有限公司出具的鉴定意见书中的结论，要求重新鉴定，并提交书面申请如下：贵院委托山东泉城会计师事务所有限公司2018年12阅读27日出具的（鲁泉会法鉴字[2018]第002号）鉴定意见书，错误之处甚多，我校对其鉴定意见不认可。具体不当、不妥、违法、违规之处，已经通过书面异议回复贵院。为查明事实、公正裁判，特请求贵院另行委托其他具备相关资质的机构，对争议欠款数额、本金、利息等重新鉴定、评估。

本院认为，被告申请重新鉴定的理由不充分，但可以由原鉴定单位进行补充鉴定，本院再次委托山东泉城会计师事务所有限公司进行补充鉴定。补充鉴定意见书的鉴定意见如下：1、齐河职业中专未按照约定时间偿还40%工程款的本金余额618872.75元，以此为计息本金，从逾期之日起至本报告出具日的利息为513279.48元。2、齐河职业中专按照合同约定应承担的违约金为632642.99元。3、分期支付60%工程款的本息情况如下：第一期未按照合同约定支付的工程款本息为473917.17元；第二期未按照合同约定支付的工程款本息为295305.64元；第三期未按照合同约定支付的工程款本息为808916.46元。截止本报告出具日，齐河职业中专尚欠隆昌建筑公司工程款本息778480.05元（618872.75+513279.48-60%工程款超付部分353672.18），违约金632642.99元，合计1411123.04元。

在后续庭审中，原告仍坚持变更后的诉讼请求，并对补充鉴定提出质证意见如下：我方认为不予支持原告的重新鉴定是正确的，补充鉴定意见不妥，因本案案由是民间借贷，补充鉴定是按垫资性质来进行的，不属于本案的审理范围，且我方坚持认为本案的性质为民间借贷纠纷，我方要求适用第一次的鉴定结论进行依法判决。

被告对补充鉴定提出质证意见如下：1、法律适用错误。本案为欠款建设工程垫资形成的欠款，并非民间借贷，不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。2、法律规定不能计算复利。因不属于民间借贷，无法定事由或约定将利息分为前期后期，并计算复利。3、双方约定，只按10%计算逾期支付60%垫资部分违约金，并未约定计算违约金同时计算利息。4、双方约定40%部分为无息垫资，故该部分不能计算违约金和利息。

本院经审理查明：在原被告双方签订施工补充协议之前，原告曾在被告处承包修建工程，因被告预计下一次的工程承包，就下一次的工程双方于2003年8月份签订了补充协议书。补充协议书中涉及的工程最终审核工程总价款为5297182.38元，但被告未按补充协议中的约定付款，数次偿还时未按补充协议的约定计算本金、应付利息及违约金。原告申请鉴定后，山东泉城会计师事务所有限公司第一次的鉴定是按民间借贷性质出具的鉴定意见，补充鉴定是按照建设工程施工合同中的垫资性质按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。原告交纳鉴定费30000元。

本院认为：本案案由应为建设工程施工合同纠纷，原告在施工中的投资不属于民间借贷，而属于工程垫资行为。山东泉城会计师事务所有限公司第一次出具的鉴定意见是基于民间借贷的性质，参考农村商业银行的利率计算显然不当，其第二次的鉴定是按照施工中的垫资行为，参用中国人民银行同期贷款基准利率计算符合法律规定。结合施工方（原告）在施工中周转资金离不开商业银行贷款而商业银行贷款利率明显高于中国人民银行同期贷款基准利率这一众所周知的客观事实及被告给付工程款时严重违约给原告造成较大经济损失，山东泉城会计师事务所有限公司做出的补充鉴定结论客观、公正，本院予以采信。虽然原告根据第一次鉴定结论变更了诉求，但未补交诉讼费，且本院对第一次鉴定结论不予采信，故超出第二次鉴定结论的款额，本院不予支持。关于原告主张的税款损失50000元，因证据不足，本院不予支持。

综上，本院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：

一、被告齐河县职业中等专业学校于本判决生效后十五日内一次性偿付原告齐河隆昌建筑工程有限责任公司本金、利息、违约金共计1411123.04元。

二、驳回原告齐河隆昌建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25680元，鉴定费30000元，共计55680元，由原告齐河隆昌建筑工程有限责任公司负担22272元，由被告齐河县职业中等专业学校负担33408元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。

审　判　员　　钟同岭

人民陪审员　　梁　浩

人民陪审员　　李　华

二〇一九年七月二日

书　记　员　　梁　赛