某某鑫建设工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣04民终494号

上诉人（原审原告）***鑫建设工程有限公司，住所地：福建省松溪县来龙御景12幢1号店面。

法定代表人陈安，该公司总经理。

委托代理人林健，男，汉族，1968年4月1日出生，住福建省松溪县，系公司职工。

上诉人（原审第三人）***，男，1967年8月24日出生，汉族，务工住浙江省龙游县。

委托代理人张春来，浙江嘉志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）朱玉乖，女，1986年12月4日出生，汉族，务工，住贵州省宁彝族回族苗族自治县。

被上诉人（原审被告）张绍中，男，1968年7月21日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）尹文霞，女，1972年4月24日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）曹俊峰，男，1987年3月28日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）罗志军，男，1970年7月18日出生，汉族，务工，住河南省潢川县。

被上诉人（原审被告）汪家伟，男，1982年4月8日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）***，男，1971年6月8日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）张定国，男，1976年8月15日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，1997年10月29日出生，汉族，务工，住河南省商城县，

被上诉人（原审被告）张连新，男，1973年6月2日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）彭登友，男，1990年6月28日出生，汉族，务工，住安徽省金寨县。

被上诉人（原审被告）曹祥英，女，1972年10月3日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）尹辉义，男，1974年9月9日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）冯庆（清）玉，男，1968年5月28日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）方荣纪，男，1972年7月13日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）张定锋，男，1982年2月8日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

被上诉人（原审被告）张波，男，1994年9月27日出生，汉族，务工，住河南省商城县。

诉讼代表人朱玉乖、张绍中、尹文霞。

委托代理人邹琼，江西星子律师事务所律师。

原审第三人史卫军，男，1985年11月27日出生，汉族，住浙江省龙游县。

上诉人***、上诉人***鑫建设工程有限公司（以下简称晟鑫公司）因劳动争议纠纷一案，不服原江西省星子县（现江西省庐山市）人民法院（2016）赣0427民初199号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人晟鑫公司上诉称，1、上诉人晟鑫公司既不是涉案工程的承包人，也非实际施工人，不应承担责任。涉案工程合同是原审第三人***经人介绍与上诉人联系，以委托方式骗取上诉人先在其已拟定好的空白合同上签字盖章，后又谎称合同没有成就，而又联同第三人史卫军与案外人张彬（又名张定局）签订了施工合同，即转包给案外人张彬负责施工，上诉人自始至终都不知道涉案工程存在，也未参与管理，更没有收取过任何工程款及管理费用，工程款均是由原审第三人与案外人张彬进行结算，况且该工程现已由第三人***同意解除并承担责任，上诉人没有过错及支付工人工资的义务，不应承担责任；2、原审法院认定事实错误，且程序违法。根据原审第三人史卫军与张彬签订的《湖滨星都外墙真石漆施工合同》，可证明案外人张彬是实际施工人，而原审法院却认定张彬系施工管理人员明显错误，张彬作为实际施工承包人及被上诉人的雇主，理应承担支付工资的责任，即属本案主体，一审法院无视上诉人要求追加张彬为当事人的请求，程序违法，请求二审改判或发回重审；3、被上诉人主张没有事实依据，理应驳回。被上诉人提供的是其单方制作的工资表，无转包方第三人的签字确认。不具有证明力。虽然有发包方星子华泰房地产公司的证明，但该证明无可信度，且不符常理，其无理由能知晓用工人员身份状况，不能作为认定案件事实的依据，同时涉案工程仍尚未验收结算，支付工资款的条件未成就。综上请求二审法院撤销（2016）赣0427民初199号民事判决第一、三项，改判支持上诉人的原审诉请即不承担责任或发回重审。

上诉人***上诉称，一、一审判决主要事实不清，证据不足。1、河南籍民工的身份有异议，身份证编号有413027，也有411524，存在伪造身份证或者一人多身份的嫌疑。在仲裁时张彬（真名张定局）身份是作为实际施工人出现并与史卫军签订《湖滨星都外墙真石漆施工合同》，法院一审时又以张定局的身份作证。合同签订人连姓名都可以伪造，他的证言怎么可信；2、史卫军与张彬签订的施工合同是承揽合同。合同约定由张彬负责施工，等完工验收后支付相应的费用，至于施工人员的招收由张彬自己负责。另外，17名民工既没有与***鑫公司签订劳动合同，也未经合同签订方史卫军确认，这17名民工是张彬私自雇佣人员，一审判决***与晟鑫公司承担责任错误；3、民工人数、实际用工数、工资标准计算明显错误。一审法院采信由张彬一人编造的民工人数、出工考勤表、汇总表错误。二、一审法院适用法律明显错误。本案事实是张彬雇佣人员进行施工，施工过程中因严重违约行为造成总发包方星子房地产公司解除合同，致使晟鑫公司拿不到工程款导致包工头张彬拿不到相关费用。民工工资是张彬在拖欠，他支付工资后可要求史卫军、***、晟鑫公司支付工程款。而一审法院却判决将张彬拖欠的民工工资由上诉人承担，适用法律错误，此外还存在被上诉人农民工和张彬恶意串通，通过虚假用工人数、出工考勤表恶意套取工程款的情形；三、一审判决书存在多处错误及瑕疵，根本没有认真合议和研究本案事实、法律，草率下判。据此，请求二审法院1、撤销（2016）赣0427民初199号民事判决，查明事实改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。

17位被上诉人共同答辩称：1、关于农民工身份问题。河南省商城县85年之前出生的身份证以”410327”打头，1985年之后出生的以”411524”打头国。一审过程中，已经向一审法院提供身份证复印件；2、张彬的身份。已向一审法院提供了一份承包合同，明确张彬承包的是9号楼，而本案涉案农民工工资仅限于1、2、8号楼，故张彬不是本案的诉讼主体；3、工程是以晟鑫公司名义承包的，晟鑫公司也向***出具了授权委托书，***不管是借用资质也好，转包也好，晟鑫公司都有支付农民工工资的义务；4、关于工资数额问题。张彬参与工地的管理，工资都是由他记载的，并且工程的发包方星子华泰公司也出具了证明。请求二审法院维持原判。

晟鑫公司辩称，关于农民工身份问题，我方赞同***的上诉意见；***和史卫军是实际施工人，晟鑫公司没有参与工程的施工和管理，实际上也没有收取过费用，农民工工资应当由实际施工人***、史卫军、案外人张彬共同负担。

***辩称，1、***是受公司委托从事工程施工，其只是履行职务行为，相应法律后果应当由晟鑫公司承担；2、***作为自然人没有施工资质，其不是实际施工人，只是工地管理人员。应当由晟鑫公司承担责任。

上诉人晟鑫公司向原审法院提出诉讼请求：请求法院驳回被告对原告的支付工资请求，判令第三人或案外人张彬共同承担应支付给被告的工资款。

原审法院经审理查明，2015年3月16日，原告***鑫建设工程有限公司出具授权委托书，内容为”本授权委托书声明：我***鑫建设工程有限公司陈安系***鑫建设工程有限公司的法定代表人，现授权***为我公司代理人，以本单位名义参加江西省九江星子县湖滨星都一期施工投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判、签署合同过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权。特此证明。”2016年3月18日，星子县华泰房地产有限公司作为发包人与第三人***订立了一份《外墙真石漆工程承包合同》，约定第三人承包星子县华泰房地产有限公司开发的星子县湖滨星都一期工程中的1、2、8、9﹟楼外墙真石漆施工。合同订立后，原告***鑫建设工程有限公司与第三人史卫军便以实际施工人的身份组织施工，同时，第三人史卫军聘请张定局（又名张彬）为施工现场管理人，张定局又邀请了朱玉乖等17名被告来工地做工。2012年12月20日，张定局制作了一份”湖滨星都一期拖欠民工工资明细表”及”湖滨星都一期外墙漆工人工资清算表”，载明欠被告朱玉乖22500元，欠被告曹俊峰28350元，欠被告罗志军27270元，欠被告ＸＸ25650元，欠被告尹辉义14850元，欠被告张定国25110元，欠被告汪家伟22410元，欠被告张波13770元，欠被告***21060元，欠被告彭登友20250元，欠被告方荣纪8910元，欠被告冯庆（清）玉7290元，欠被告曹祥英9990元，欠被告张绍中6480元，欠被告尹文霞7560元，欠被告张连新8910元，欠被告张定锋5940元，共计276300元。上述二表均有17名被告签名确认。2015年12月20日，案外人星子县华泰房地产有限公司以违约为由向原告***鑫建设工程有限公司发出了《解除合同通知书》，12月30日，原告***鑫建设工程有限公司作为乙方与作为甲方的星子县华泰房地产有限公司订立一份协议书，约定解除双方之间订立的承包合同，乙方放弃就该项目向甲方主张工程款的权利，因该工程所欠工人工资和所欠材料款以及所欠第三方工程款均由乙方负责，与甲方无关。第三人***在协议上签名并注明”此协议本人认可”。同日，第三人***向原告***鑫建设工程有限公司向出具了一份承诺书，载明第三人同意解除”湖滨星都”外墙真石漆工程承包合同，放弃就已经完工的工程款向原告主张权利，因此产生的所有债权债务均由第三人本人承担，与原告无任何关系。

2016年1月8日，星子县劳动人事争议仲裁委员会受理了17名被告提起的集体工资争议，并于2016年2月3日作出了星劳人仲案字[2016]02号仲裁裁决书，裁决本案原告***鑫建设工程有限公司应责成本案及第三人***、史卫军在收到仲裁裁决书之日起15日内支付本案17名被告工资276300元，如两人逾期未支付，则由原告***鑫建设工程有限公司承担清偿拖欠工资的责任，并于收到仲裁裁决书之日起30日内一次性支付本案17名被告的工资276300元。仲裁裁决送达后，原告***鑫建设工程有限公司不服，遂向法院起诉。

原审法院认为，本案第三人***持原告***鑫建设工程有限公司委托书参与江西省九江星子县湖滨星都一期施工投标活动，中标后原告同甲方订立了《外墙真石漆施工合同》，合同订立后，第三人***、史卫军便以实际施工人的身份进驻工地，并聘请案外人张定局为施工现场管理人，同时委托张定局招用被告朱玉乖等17名被告来工地做工，因此，第三人***、史卫军同朱玉乖等17名被告已形成事实上的劳务关系，施工过程中，张定局出具了”湖滨星都一期拖欠民工工资明细表”及”湖滨星都一期外墙漆工人工资清算表”，该二份工资表经17名被告签名认可，虽然没有作为实际施工人第三人***、史卫军的签名，但张定局出具工资表的行为属职务范围内的代理行为，其法律后果应由作为被代理人的第三人***、史卫军承担，故两人作为接受劳务方负有支付朱玉乖等17名被告276300元工资的民事责任。

关于原告***鑫建设工程有限公司责任问题。本案中，第三人***借用原告***鑫建设工程有限公司名义订立承包合同，双方系挂靠关系，原告***鑫建设工程有限公司出借建筑施工企业资质给第三人，违反了法律禁止性规定，应当依法承担相应责任。同时，原告***鑫建设工程有限公司在第三人***挂靠经营过程中，未能举证证明其已履行了有效的管理、监督职责，故其对挂靠经营情形下产生的劳务合同纠纷存在过错。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，原告***鑫建设工程有限公司应对第三人***、史卫军拖欠被告朱玉乖等17人276300元工资负连带清偿责任。综上，第三人***与史卫军作为实际施工人应承担支付朱玉乖等17名被告276300元工资的责任，而作为被挂靠人的原告***鑫建设工程有限公司对上述工资承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条,《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，并参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决：1、驳回原告***鑫建设工程有限公司的诉讼请求；2、第三人***、史卫军于本判决生效三十日内支付朱玉乖等17名被告276300元[其中：被告朱玉乖22500元，被告曹俊峰28350元，被告罗志军27270元，被告ＸＸ25650元，被告尹辉义14850元，被告张定国25110元，被告汪家伟22410元，被告张波13770元，被告***21060元，被告彭登友20250元，被告方荣纪8910元，被告冯庆（清）玉7290元，被告曹祥英9990元，被告张绍中6480元，被告尹文霞7560元，被告张连新8910元，被告张定锋5940元]；3、原告***鑫建设工程有限公司对上述工资承担连带清偿责任。如未按本判决书确定的时间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件诉讼受理费10元，由原告***鑫建设工程有限公司负担。

双方当事人在本案二审期间均未提交新的证据材料。

本院二审查明的案件事实与原审法院一致。

本院认为，1、关于上诉人***提出17位被上诉人身份问题。本院认为，原审法院已将17位被上诉人身份证复印件收集在卷，原审法院已对被上诉人的身份进行核实，并且工程的发包方星子华泰房地产有限公司也出具了《证明》，证实了17位被上诉人的身份及工作的地点，现***仅以身份证开头数字不是完全相同即对被上诉人身份提出异议，但未提供相应证据证实其主张，故本院对***该上诉理由不予支持；2、关于张彬是否应当追加为本案当事人的问题。经查，2015年3月18日星子华泰房地产有限公司与晟鑫公司签订《外墙真石漆工程承包合同》，约定工程承包内容、范围为1#、2#、8#、9#楼。2015年10月13日，史卫军与张彬又签订一份《湖滨星都外墙真石漆施工合同》，约定由张彬承包9#楼的外墙真石漆工程施工。本案中17位被上诉人仅在1#、2#、8#楼施工，要求支付在上述三栋楼施工过程中欠付的农民工工资，现有证据仅证明张彬是9#楼的承包人，故对于晟鑫公司提出的要求张彬作为实际承包人追加为当事人加入本案诉讼，本院不予支持；3、关于欠付的农民工工资数额问题。本院认为，张彬作为现场施工管理人，在欠付17位被上诉人的工资表中签字确认了工资数额，上诉人虽对工资数额提出异议，但未提供相反的证据材料予以证实，故对上诉人此上诉请求不予支持；4、关于上诉人晟鑫公司、***的责任承担问题。本院认为，晟鑫公司承接了本案所涉工程，又后发包给不具备承包资质的自然人即***、史卫军。根据相关法律规定，晟鑫公司、***、史卫军应当对于欠付的17位被上诉人工资承担连带清偿责任。一审法院查明事实清楚、证据充分，程序适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费20元，由上诉人***鑫建设工程有限公司负担10元，由上诉人***负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　游　勇

审判员　单伶俐

审判员　张洪清

二〇一七年四月十日

书记员　励　佳