***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0302民初190号 原告：***，男，1961年12月26日出生，汉族，住所地莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：***，福建众益律师事务所执业律师。委托权限：特别代理。 委托诉讼代理人：***，福建众益律师事务所实习律师。委托权限：特别代理。 被告：福建省莆田市水电工程处，住所地莆田市城厢区文献西路589号。统一社会信用代码：91350300155342267W。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***，福建联合信实（莆田）律师事务所执业律师。委托权限：特别代理。 被告：***，女，1962年10月14日出生，汉族，住所地莆田市城厢区。 被告：***，男，1987年6月17日出生，汉族，住所地莆田市城厢区。 第三人：***，男，1966年10月21日出生，汉族，住所地仙游县。 原告***与被告福建省莆田市水电工程处(以下简称：水电工程处)、**建设工程合同纠纷一案，***于2011年2月21日向本院提起诉讼，本院于2012年6月11日作出(2011)城民初字第544号民事判决。宣判后，***、**不服，提起上诉。2012年11月6日，莆田市中级人民法院作出(2012)莆民终字第1229号民事裁定，撤销(2011)城民初字第544号民事判决，发回本院重审。本院重新立案后，于2014年7月24日作出（2013）城民初字第5号民事判决书。宣判后，水电工程处不服，提起上诉。2020年10月29日，莆田市中级人民法院作出(2020)闽03民终2842号民事裁定，撤销（2013）城民初字第5号民事判决，发回本院重审。本院于2021年1月6日重新立案。因**已死亡，***将***、***列为共同被告。本院依职权追加***作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人***、水电工程处的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；***、***经本院公告送达开庭传票，***经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、水电工程处支付工程款人民币（币种下同）259096元，并支付以该款为基数自2009年12月1日至实际还清之日止按银行同期同类贷款利率计算的计息；2、***、***在继承**遗产的范围，对上述款项承担共同偿还责任。事实与理由：2008年12月，莆田市涵江区江口镇人民政府把莆田市涵江区江口海堤强化加固六期Ⅱ标段进行公开招标，并在莆田市招投标中心网站公示招标文件及工程量清单报价表。水电工程处中标承包建设该工程，后将工程转包给**。**把内外坡砌筑工程以每立方米60元的单价转包给***。***按招投标的工程量清单完成内外坡砌筑工程量9447.6立方米。***和**约定垫层前坡全计，后坡按50%计算，故“铺筑砂石垫层、反滤层、碎石垫层、坡面2570立方米”中的后坡1285立方米中，***只能计50%即682.5立方米。***完成的工程量为8805.1立方米，应得工程款528306元。水电工程处已向***支付136210元（含105立方米工程量的款项6300元），**向***支付13.6万元（含2009年10月24日支付的8万元），故水电工程处和**尚欠工程款259096元。水电工程处违法将中标工程转包给没有资质的**施工，**又将其中内外破砌筑工程转包给***；施工过程中，水电工程处还与***产生了直接的事实的承包关系，即水电工程处对***的施工直接进行监督，直接支付工程款。本案工程于2009年11月投入使用，水电工程处应支付给***尚欠的工程款259096元及利息。**违法从水电工程处领取属于***的工程款，应当在对领取的工程款范围内对上述款项承担连带偿还责任。2019年**去世，***、***作为**的第一顺序继承人，应当在继承**遗产的范围内对**的上述债务承担还款责任。故提起本案诉讼。 水电工程处辩称，一、***与**系劳务合同关系，而非建设工程分包关系，本案案由应为劳务合同纠纷。答辩人与***之间没有直接发生关系，本案不属于发包人应对实际施工人承担责任的范畴，答辩人无需对诉争款项承担责任。二、***主张的工程量不属实，其提供的工程量报价表及工程进度款申请表不能证明其实际完成的施工量，应承担举证不能的不利后果。三、***与**之间约定的工程单价多少，答辩人并不清楚，若按***主张的60元每立方米的单价来计算，***与**之间的劳务款最多只有60×7810.1=468606元，而本案***自认已付工程款有299210元。若按***所述其与**经协商一致，将110000元改为用于支付另案的款项，此间接加重了答辩人的债务，损害了答辩人的利益。四、若答辩人确有支付欠款的义务，则2011年2月15日***出具保证书已对答辩人进行了豁免，故***无权再要求答辩人支付欠款。综上，请求驳回***的诉讼请求。 ***、***未做答辩。 ***未作述称。 ***为证明其主张向本院提供以下证据： 一、身份证复印件一份，欲证明原告的主体适格； 二、《营业执照》复印件一份，欲证明水电工程处的被告主体适格； 三、户籍查询结果一组，欲证明**已死亡，***、***系**第一顺位继承人的事实； 四、《证明》复印件、《工程量清单报价表》复印件各一份和《工程进度款申报表》一组，欲证明江口海堤强化加固六期工程Ⅱ标段内外坡砌筑由***施工以及完成的工程量为9447.6立方米的事实； 五、《说明》一份，欲证明***与**约定按每立方米60元计算工程款的事实； 六、《关于解决涵江区江口镇海堤强化加固六期工程Ⅱ标段劳资纠纷的函》复印件一份，欲证明工程发包人江口镇人民政府发函要求水电工程处及时支付***的劳务工程款的事实； 七、欠条、（2011）城民初字第549号民事裁定书各一份，欲证明**于2009年7月2日、2009年7月13日分别归还的10万和1万元是用于归还另案***起诉的**的妻子即***所欠的110700元的事实； 八、户籍查询材料一组，证明***、***为**的第一顺序继承人的事实。 水电工程处质证认为，对证据一至三和证据八的真实性、合法性、关联性均无异议。证据四中的《证明》无原件，***陈述该材料是水电工程处拿给其的，不是事实；对证据四中的《工程量清单报价表》的真实性、合法性、关联性均有异议，是***单方制作，无法证实是***实际施工及实际工程量；对《工程进度款申报表》的真实性没有异议，但对进度的申报不是完工申报，故证据四无法证明***想要证明的内容。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明该材料是**提供给***，**与***如何约定，水电工程处不清楚；***之前说该《说明》不是提供给其的，反而证实***和**之间的劳务合同关系。对证据六的真实性、合法性、关联性有异议，该函不是水电工程处提供给***的，也没有体现水电工程处付款的情形，可以看出***去江口镇上访主张的是劳务报酬不是建设工程款。对证据七中的民事裁定书的真实性没有异议，对欠条的真实性有异议，但无法证明***想要证明的内容，最多证实***和**之间存在他案纠纷曾经撤回起诉的事实；且原审中**对此的陈述与***的主张不符，故***的主张缺乏依据；同时欠条背面明确记载建行***的账户，若欠条还款也是还至***的银行账户较为合理，故该证据与该案缺乏关联性。 水电工程处为证明其主张，向本院提供以下证据： 一、《保证书》一份，欲证明***认可**欠的是工资，并非工程款，说明本案是劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷；***心里清楚本案欠款与水电工程处无关，且已经豁免了水电工程处的责任，现又要求水电工程处承担主要还款义务明显不当的事实； 二、本案原审即（2011）城民初544号案件的开庭笔录（选取复印件）一份，欲证明***承认其只是给**打工，负责涉案工程的砌石，并未承包涉案工程的事实； 三、本案原审即（2011）城民初544号案件中***提供的起诉状、证据目录、中国建设银行资金流水一组，欲证明***自认收取**银行转账163000元，收取水电工程处支付款项136210元并提供了建设银行流水作为证据的事实； 四、本案原审即（2011）城民初544号案件中**提供的收据复印件一张，欲证明***收取**现金支付80000元，加上此前***自认部分，总计***已收到379310元的事实； 五、本案原审即（2011）城民初544号案件中**委托诉讼代理人出具的代理词两份，欲证明**对***关于11万元是其他事宜付款的主张并不认可；**亦认为本案欠款的性质是工资，还是工程款存在争议的事实。 ***质证认为，对证据一的形式真实性没有异议，落款时间“2010年”是其书写，记不清楚是否是其本人将“2010年”改为“2011年”，但水电工程处想要证明的内容不能成立；实际情况是***要求水电工程处提供相应的原件材料用于诉讼，水电工程处提出了该不合理要求，当时水电工程处也承诺尽快和业主验收、在收到工程款后及时支付给***，但事实上水电工程处一直不与业主进行验收，也拒付工程款。对证据二的真实性没有异议，证明内容不能成立，**是把工程中的内外坡砌筑工程转包给***。对证据三、五的真实性没有异议，***收到了**支付的163000元（具体是：2009年5月7日3000元、2009年7月2日10万、2009年7月13日1万、2009年8月8日5千元、2009年8月30日1.5万元、2009年8月31日3万元），其中2009年7月2日的10万和2009年7月13日的1万元，**主张是用于还***于2009年1月24日欠***的110700元，此由另案（2011）城民初字549号民事裁定书以及2009年1月24日***出具的欠条为凭，所以***才会将（2011）城民初字549号案件进行撤诉。对证据四的真实性没有异议，但水电工程处想要证明的内容不能成立。 为查清本案事实，本院依职权出具了（2011）城民初字第549号庭审笔录、撤诉申请书和本案原审的庭审笔录、询问笔录及原审**提供的《协议书》、福建省政府非税收入票据、罚款收据、林业行政处罚决定书、告知笔录、送达回证复印件和落款为***的《证明》由到庭当事人进行质证。***质证认为，对了（2011）城民初字第549号庭审笔录、撤诉申请书的真实性没有异议，印证了***对该11万元的解释；对原审的法庭笔录、询问笔录的真实性没有异议，水电工程处的法定代表人***已确认了***施工的内外坡砌筑工程具体包括的项目的事实，也确认了本案工程在2009年年底已投入适用；罚款是***自己缴纳的，***只是**雇佣的员工，**是将内外坡砌筑工程交由***施工。水电工程处质证认为，对真实性均无异议，对***关于***的***以否认。根据原审中***于2013年2月30日的笔录记载，可以认定有995立方米是**施工，该995立方米应予剔除；***是**雇佣的人。 本院经审查认为，***、***、***经本院传票传唤，未举证、亦未提出异议，视为放弃自己的诉讼权利。对***提供的证据一至三、证据五、证据七、证据八和证据四中的《工程进度款申报表》的真实性、合法性、关联性予以认定；证据四中的《工程量清单报价表》无原件核对，且证据来源不明，本院不予采信；水电工程处虽对证据四中的《证明》、证据六有异议，但结合原审中水电工程处委托诉讼代理人***（现为法定代表人）的笔录，可以认定***实际施工了内外坡砌筑工程的事实，故本院对证据四中的《证明》、证据六的真实性、合法性、关联性予以确认。对水电工程处提供的证据一的真实性予以确认，但不足以证明***已对水电工程处的法律责任予以豁免；对证据二至五的真实性、合法、关联性予以确认，对证明内容应结合本案其他证据，综合认定。本院依职权调取的（2011）城民初字第549号庭审笔录、撤诉申请书可以作为定案依据；本案原审的庭审笔录、询问笔录可以作为本案参考依据；原审中**提供的《协议书》福建省政府非税收入票据、罚款收据、林业行政处罚决定书、告知笔录、送达回证复印件和落款为***的《证明》，因***、***、***均未能到庭，***和水电工程处均表示***系**雇佣的人，故本院无法确认该《证明》、《协议书》的真实性，亦无法确认该罚款的支付情况；即使存在他人为***垫付罚款的情形，也与本案不属同一法律关系，相关权利人可另行主***。本案庭审时，***和水电工程处均认可***施工的内外坡砌筑工程的计价工程量为8805.1立方米（其中105立方米系水电工程处直接交由***施工，该105立方米对应的工程款6300元已由水电工程处支付完毕），此与前述本院认定的《工程进度款申报表》、***的笔录等证据可以相互印证，本院对此予以认定。对于***和水电工程处争议的**就本案工程支付给***多少工程款的问题。本院分析认定如下：根据前述本院认定的（2011）城民初字第549号庭审笔录、撤诉申请书及民事裁定书，**在该案的庭审笔录中主张其于2009年7月2日、2009年7月13日支付给***的10万和1万元是用于还***欠***荔城区阔口住宅小区河道改造工程款项，后***据此撤回该案的起诉，故可以认定该11万元是用于清偿另案的款项，与本案无关。据此，**就本案内外坡砌筑工程共向***支付了13.3万元，具体包括：于2009年5月7日支付3000元、2009年8月8日支付5000元、2009年8月30日支付1.5万元、2009年8月31日支付3万元、2009年10月24日支付8万元。 经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下： 2008年，莆田市涵江区江口镇人民政府作为发包人把莆田市涵江区江口海堤强化加固六期Ⅱ标段工程交由水电工程处承包。后水电工程处将该工程全部转包给**，双方没有签订合同。**又把其中的内外坡砌筑工程以每立方米60元的价款分包给***施工，双方约定包工不包料，且约定所砌堤坝的垫层部分厚度前坡全计，后坡按50%计量。 之后，***接手工程后即组织人员施工，共完成计价工程量8805.1立方米。其中，计价工程量8700.1立方米是**分包给***施工的部分；105立方米系水电工程处直接交由***施工。海堤强化加固六期Ⅱ标段工程已于2009年11月完工并交付使用。**就本案工程共向***支付13.3万元，水电工程处共向***支付136210元（含其直接交由***施工的105立方米计价工程量的款项6300元）。 后双方因工程款支付问题产生争议，***于2011年2月21日向本院提起诉讼，要求**、水电工程处支付工程款267646元。2020年，**死亡。**的第一顺位继承人为***（系**的妻子）、***（系**的儿子）。后***变更诉讼请求为：1、水电工程处支付工程款259096元，并支付以该款为基数自2009年12月1日至实际还清之日止按银行同期同类贷款利率计算的计息；2、***、***在继承**遗产的范围，对上述款项承担共同偿还责任。 本案庭审时，水电工程处表示因江口海堤强化加固六期Ⅱ标段工程未验收结算，故发包人仅支付按85%计算的工程进度款计2478114元，余款尚未支付；水电工程处已向**支付1989617.75元，扣除水电工程处应收的费用378464.52元后，尚有110032元尚未支付给**。 本院认为，本案案由为建设工程合同纠纷。水电工程处将其承包的莆田市涵江区江口海堤强化加固六期Ⅱ标段工程转包给**，**将其中的内外坡砌筑工程分包给没有施工资质的***，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效。因案涉的海堤强化加固六期Ⅱ标段工程已于2009年11月完工并交付使用，**依法应当向***支付工程款。经核算，**尚欠***内外坡砌筑工程款为8700.1立方米×60元/立方米-133000元-（136210元-6300元）=259096元。***还要求以259096元为基数自2009年12月1日起按银行同期同类贷款利率计算的计息，合法有据，本院予以支持并对自2019年8月20日起的计算标准调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。现**已死亡，作为继承人的***、***未明确表示放弃继承，故***要求***、***在继承**遗产的范围内对上述债务承担清偿责任，本院予以支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因水电工程处将工程违法转包给**，且其没有提供证据证明未支付给**的工程款488496.52元中有378464.52元系水电工程处应收的款项，故***要求水电工程偿还本案债务，本院予以支持。水电工程处辩称本案案由应为劳务合同纠纷，但***所主张的款项并非其个人的工资，故本院对该抗辩不予采纳；水电工程处的其他辩解亦缺乏依据，本院不予支持。***、***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国继承法》第十条、第二十五条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 一、***、***应于本判决生效之日起十日内在继承**遗产的范围内支付给***工程款259096元及该款自2009年12月1日起至还清之日止的利息（其中截至2019年8月19日止按人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 二、福建省莆田市水电工程处对上述工程款及利息承担偿还责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本案受理费5315元，由***、***、福建省莆田市水电工程处共同负担；公告费1080元，由***、***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月二十九日 书　记　员　　*** 附本案适用的法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国继承法》 第十条遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母。 第二顺序：兄弟姐妹、***、外***。 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。 本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、***和有扶养关系的继子女。 本法所说的父母，包括生父母、***和有扶养关系的继父母。 本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、***姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 第二十五条继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗 产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继 承。 受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。 第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。 继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理