**、黑龙江恒拓市政工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑02民终3024号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年1月3日出生，汉族，个体工商户，住齐齐哈尔市建华区。

委托诉讼代理人：李书渊，男，1969年8月14日出生，汉族，齐齐哈尔市建华机械有限公司员工，住齐齐哈尔市建华区。

被上诉人（原审被告）：黑龙江恒拓市政工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市经开区南岗集中区长江路368号1508室。

法定代表人：魏鑫，该公司经理。

委托诉讼代理人：汪铭，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐寅哲，上海市建纬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔市市政工程建设指挥部，住所地齐齐哈尔市建华区新明大街38号。

法定代表人：申效军，该指挥部主任。

委托诉讼代理人：任俏，黑龙江普仁律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人黑龙江恒拓市政工程有限公司（以下简称恒拓公司）、齐齐哈尔市市政工程建设指挥部（以下简称市政工程指挥部）买卖合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市建华区人民法院（2019）黑0203民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判支持**的诉讼请求；一、二审诉讼费由恒拓公司承担。事实和理由：一审判决没有按照法定程序，全面、客观地审核证据，没有依照法律规定，运用逻辑推理和日常经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”2015年5月4日，恒拓公司项目负责人李泰龙和**确认材料数量和价格，市政工程指挥部申效军见证，**工作人员孙凯证实，确认**提供材料的数量和价格，形成确认单。**提供的证据可以证明恒拓公司与**形成买卖合同关系，**已完成举证责任。恒拓公司认为**应当还和其他公司有合同关系，即主张法律关系变更，应当承担举证责任。一审法院将主张法律关系变更的举证责任分配给**错误，导致判决结果错误。二、一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决驳回**诉讼请求错误。一审法院仅凭**提供的部分证据的瑕疵，确认**没有履行举证责任，判决驳回**的诉讼请求，明显适用法律错误。

恒拓公司辩称，一、**与我公司不存在买卖合同关系，双方之间没有书面合同。事实上，与**存在合同关系的是案外人罗杰、李泰龙等人，李泰龙所有的签字都是代表罗杰。二、从**提交的证据来看，所有的结算单都是针对明海公路一、二标段的材料供应，但是恒拓公司仅承包了二标段，恒拓公司仅被挂靠承包，因为一标段也是由罗杰挂靠另一家大庆博大公司施工，所以**将两个标段进行统算，证明其明知合同相对方是罗杰。三、一审法院认为**无法区分一、二标段的材料款，从而驳回其诉讼请求，并非让**对合同变更承担举证责任，而是假定恒拓公司承担责任的前提下，认为**无法对具体的金额进行证明，该举证责任分配是正确的。四、结合第二点答辩意见，**要求恒拓公司支付材料款与客观事实相违背，相关结算单反映的是**与罗杰的代理人李泰龙结算的事实经过，是客观事实的体现，并非**所称的证据瑕疵，因此一审判决结合结算单据认定**供货的为明海公路一、二标段，不存在错误。

市政工程指挥部辩称，**与市政工程指挥部不具有合同关系，指挥部不应该成为本案的被告，**起诉市政工程指挥部主体不适格。另外，**主张的材料款已经包含在工程款，涉案工程的工程款已经全部支付完毕，不存在拖欠，市政工程指挥部不应当承担连带责任。

**向一审法院起诉请求：1.判令恒拓公司支付材料款1,357,200元，承担逾期滞纳金487,743.75元（计算至2019年7月5日）；2.逾期付款滞纳金按年贷款利率上浮50%计算，计算至实际给付之日；3.市政工程指挥部在没有给付恒拓公司工程款范围内承担材料款、逾期滞纳金给付义务。

一审法院认定事实：2014年10月8，市政工程指挥部与恒拓公司签订建设工程施工合同，恒拓公司承包明海公路污雨水管网、道路工程二标段项目。2015年5月4日，李泰龙、张伟、**、孙凯共同签订了一份明海公路一、二标段原材料供应情况确认单，内容为：一、水稳砂：用量1.765万立方米，每立方米120元（含运费）；二、管材：DN1000钢管为950米、DN900为466米，具体价格双方已协商一致，按约定价格执行；三、砂子：3.446万立方米，每立方米35元（含运费）。李泰龙、孙凯、**又共同签订了一份协议，内容为孙凯和**为明海公路一、二标段供应的管材货款贰拾万元整由**直接收取，三方协商一致同意支付，其中拾万元在2017年2月11日前支付到该协议中**的账号，剩余拾万元在住建局最近一次拨款付清，同时，双方对账出来的其余货款也住建局拨款时分批按比例支付至结清。李泰龙签字后面有“2017年1月27日”的字样。

一审法院认为，**向法院提交的四组证据中，有两组证据显示系为明海公路一、二标段供应原材料。而恒拓公司仅为第二标段的承包商，即使恒拓公司应当承担给付材料款的义务，在一、二标段材料款不能区分的情况下，一审法院也无法认定恒拓公司应承担的具体赔偿数额，因此**关于恒拓公司承担给付责任的诉讼请求因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费20,395元，由**负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，案外人罗杰借用恒拓公司的资质承包的是明海公路污雨水管网、道路工程二标段项目，恒拓公司未参与该工程的施工和管理，案外人罗杰系明海公路二标段的实际施工人，与恒拓公司系挂靠关系，该事实有本院（2019）黑02民终1136号民事判决予以证明。

本院认为，根据当事人主张的法律关系的性质，本案案由应为买卖合同纠纷，原审法院将本案案由确定为建设工程合同纠纷不当，本院予以纠正。**主张与恒拓公司之间存在买卖合同关系，但双方并未签订书面的买卖合同。虽然**在原审期间提交的《明海公路一、二标路段原材料供应情况确认单》及李泰龙与**、孙凯签订的协议能够证明**一方为明海公路一、二标段供应了原材料，但上述材料中均未加盖恒拓公司公章，仅有李泰龙个人签字。而根据恒拓公司提交的案外人罗杰为李泰龙出具的授权委托书可知，李泰龙系罗杰的代理人，因此李泰龙在上述材料中签字的行为仅能代表罗杰，上述材料仅能约束罗杰。**虽主张李泰龙系恒拓公司的项目负责人，但并未提供证据证明在交易过程中，李泰龙的行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理恒拓公司的客观表象，及其在主观上善意且无过失地相信李泰龙有代理权，故李泰龙在上述材料中签字的行为不构成表见代理，上述材料对恒拓公司不发生法律效力。综上，**上诉主张与恒拓公司存在买卖合同关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。案外人罗杰借用恒拓公司的资质承包的是明海公路二标段的工程，即恒拓公司仅为明海公路二标段的承包方。退一步讲，假使李泰龙的行为构成表见代理，恒拓公司也仅应承担明海公路二标段材料款的给付义务。而**一方在与李泰龙在结算时，未对一、二标段的材料款进行区分，故原审判决驳回其全部诉讼请求，并无不当。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,396.00元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨春雷

审判员　　敖　镝

审判员　　朱秀萍

二〇一九年十二月十八日

书记员　　李　喆