黑龙江恒拓市政工程有限公司与***、***等合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省**哈尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）黑02民终1612号 上诉人（原审被告）：黑龙江恒拓市政工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨经开区南岗集中区长江路368号1508室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年3月10日出生，汉族，无职业，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年8月5日出生，汉族，无职业，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 原审被告：**哈尔市龙沙区人民政府，住所地黑龙江省**哈尔市龙沙区**南大街432号。 法定代表人：曲文珣，该区人民政府区长。 委托诉讼代理人：**，黑龙江弘信律师事务所律师。 上诉人黑龙江恒拓市政工程有限公司（以下简称恒拓公司）因与被上诉人***、***、原审被告**哈尔市龙沙区人民政府（以下简称龙沙区政府）合同纠纷一案，不服黑龙江省**哈尔市昂昂溪区人民法院（2023）黑0205民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒拓公司上诉请求：1.请求撤销黑龙江省**哈尔市昂昂溪区人民法院（2023）黑0205民初114号民事判决书第一项，改判驳回***、***关于恒拓公司的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费（含案件受理费、保全费等）均由***、***承担。事实与理由：一、恒拓公司支付给***的履约保证金609,969元应当计入已支付工程款。2014年11月19日，***向恒拓公司出具收条一份，确认已收到恒拓公司拨付的609,969**约保证金，***在本案一审开庭时对该收条的真实性也予以认可。恒拓公司认为该款项应当计入已支付工程款，虽然***主张该款项由其缴纳，应当退回，并且在退回时还扣除了所谓管理费，但却未能提供实际缴纳该款项以及恒拓公司扣除管理费的证据材料，应承担举证不能的不利后果。一审法院在***未进行举证的情况下径行认定该款项不属于恒拓公司已支付工程款，属于事实认定错误，应予纠正。二、恒拓公司承担的案涉工程税费2,641,750.18元，均应由***、***承担，恒拓公司已就案涉工程税费具体情况进行了充分举证，一审法院未予认定属于事实认定错误。根据***与恒拓公司之间的协议书，案涉工程发生的全部税费均由***承担。实际上，恒拓公司已就案涉工程向**哈尔税务部门缴纳了税费172,429.14元，在本案一审过程中也向法庭提交了完税证明，上诉期间又申请龙沙区税务局出具了《经营地涉税事项反馈表》，该表显示了恒拓公司已向**哈尔税务部门缴纳的税费172,429.14元确实是因案涉工程产生。另外，恒拓公司就案涉工程向哈尔滨税务部门缴纳了企业所得税2,469,321.04元。因***从未向恒拓公司提供任何案涉工程发票进行成本抵扣，导致税务部门直接将中标价格12,498,328.47元作为基数乘以25%计算税款。哈尔滨税务部门在实际征缴企业所得税款的过程中是按季度而不是按项目进行征缴，因此根本无法直接证明所缴纳的企业所得税是因案涉工程所产生。在一审庭审时，恒拓公司也已向法庭提交了企业所得税申报截图进行证明，但一审法院将举证责任分配给恒拓公司导致了事实认定错误。 ***、***辩称，一、恒拓公司退还给***的履约保证金609,969元不应计入已付工程款。1.***于2014年11月19日出具的收条原件，该证据系恒拓公司提供，表明恒拓公司对证据所载内容的认可，609,969元既然是案涉工程履约保证金，则不应纳入工程款计算。2.结合交易习惯，通常收款方为劣势方，一般付款方会先要求收款方出具符合其要求的收条，本案亦是如此。***将收条交付恒拓公司后，恒拓公司一直未提出异议，也是在恒拓公司认可的情况下才在出具收条的第二天支付了当期款项，***公司认为609,969元是工程款，应当在当期款项支付前要求***进行修改，显然恒拓公司认可退还的是履约保证金而非工程款。3.根据双方的协议书第七条，履约保证金由***进行支付，履约保证金的所有权归***，退款后由***收回，恒拓公司不得以任何理由扣留。结合本案证据，***已经证明了609,969元是履约保证金，如果恒拓公司依然主张是工程款，应当承担举证责任。二、恒拓公司主张该工程税费为2,641,750.18元既与事实不符，又无相应证据支撑，不应支持。1.根据恒拓公司提供的材料，仅能证明案涉工程项目发生的已缴税费为172,429.14元，且其中40,951.31元由***缴纳，而恒拓公司出示的其他证据仅能显示为企业所得税，与案涉工程无关联性，无法证明是因本案工程缴纳的税费。2.案涉工程后，恒拓公司近几年也并非仅案涉工程一个项目，将全部的企业所得税完全计入本案项目工程，显然不符合常理，恒拓公司应承担举证不能的法律后果。3.根据双方之间的协议，由恒拓公司按税务规定依数按收到的工程款和进度款进行缴纳。目前龙沙区政府已经支付的款项仅为4,667,890.64元，恒拓公司主张2,641,750.18元的税费，显然与事实不符。4.另外，根据发票显示案涉工程的税率仅为3%，恒拓公司称税务部门直接将中标价作为企业所得税基数乘以25%，又称不是按项目征缴而是按季度这显然是自相矛盾，既不符合事实及常理，也无法律依据。 龙沙区政府述称，对一审判决没有意见，但是恒拓公司未给付对应发票，所以要求恒拓公司或者法院确认的权利人开具发票，保障专项资金支付符合相应规定。 ***、***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决恒拓公司支付***、***剩余工程款4,419,172.28元；2.判令恒拓公司向***、***支付自起诉之日起至款项付清之日止的资金占用利息（以4,419,172.28元为基数按LPR计算）；3.判令龙沙区政府在未付工程款范围内对上述款项承担连带责任；4.诉讼费、保全费等由恒拓公司、龙沙区政府负担。 一审法院认定事实：2014年8月20日，龙沙区政府与恒拓公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：2014年**哈尔市中心城区既有居住××段××一厂423楼、民意综合楼（2栋）、果品楼、万米楼东、万米楼南、万米楼北；南航街道肉联厂家属楼、人造毛皮家属楼、毛纺厂家属楼、电业1号楼、电业2号楼工程，发包人为龙沙区政府，承包人为恒拓公司。2014年6月14日，恒拓公司与***签订《协议书》，约定：双方合作进行6月5日在**哈尔市进行，招标人为**哈尔市市政工程建设指挥部，2014年**哈尔市中心城区既有居住××段××段。甲方（恒拓公司）已经中标。乙方（***）负责出资进行该标段的所有费用。甲方无条件同意将中标工程转交乙方承包，并由乙方承担中标工程的一切权利和责任。2014年8月18日，***与***签订《合伙协议》，该协议约定：双方合作项目为2014年**哈尔市中心城区既有居住××段××及四标段工程，红星路道路及雨水工程，水师路、嫩江环路道路及雨水工程。前述工程分别挂靠在大庆市佰兴建筑安装工程有限公司、恒拓公司名下，相关的内部承包合同均以甲方名义签订。上述工程完工后，于2016年5月20日结算确认工程款为10916509元。扣除项目中未由承包方施工的三栋楼工程费用3079516.72元后，应付工程款为7836992.28元。龙沙区政府已向恒拓公司支付4667890.64元，未支付3169101.64元。恒拓公司表示其已向***支付工程款4427789元，其中包括2014年9月9日，***收款609969元；2014年11月20日，***收款622000元；2015年2月9日，***收款1125900元；2016年2月6日，***收款360000元；2016年5月6日，***收款100000元；2017年1月25日，***收款389920元；2016年2月6日，***收款100000元；2016年2月6日，***收款600000元；2016年5月6日收款70000元；2017年1月25日，***收款150000元；2019年2月1日，***收款300000元，且因案涉工***公司缴纳税款2641750.18元，应由***、***承担。***、***委托诉讼代理人表示***收到恒拓公司给付案涉工程款为3417820元。并表示恒拓公司主张的2014年9月9日，***收款609969元，该款为***支付给**哈尔住房和城乡建设局的履约保证金，应返还给***，并非案涉工程的工程款。恒拓公司主张的2016年2月6日，***收款100000元；与同日***收款600000元重复出具收条，100000元不应纳入已付工程款。恒拓公司主张的2019年2月1日，***收款300000元，未经过***的书面委托，但经与***核实，***确已收到该款项。 一审法院认为，根据庭审调查及审理，本案案由应为合同纠纷。关于***与恒拓公司之间的法律关系问题。恒拓公司取得案涉工程承包资格后与***签订协议，约定***负责出资进行标段的所有费用，恒拓公司无条件同意将中标工程转交***承包，并由***承担中标工程的一切权利和责任，中标项目施工管理费为中标工程总造价的1.5%，***在第一次垫付工程款前及时向恒拓公司一次性支付。庭审时，恒拓公司委托诉讼代理人亦表示恒拓公司并未参与实际施工。2014年8月18日，***与***签订《合伙协议》，约定2014年**哈尔市中心城区既有居住××段××及四标段工程，红星路道路及雨水工程，水师路、嫩江环路道路及雨水工程，分别挂靠在大庆市佰兴建筑安装工程有限公司、恒拓公司名下。一审法院审理的（2022）黑0205民初275号案件开庭时，***表示案涉工程系***挂靠恒拓公司施工，工程从招投标、到施工都是***做的，恒拓公司没有参与，只负责出手续。根据上述情况一审法院认为，***借用恒拓公司资质承揽案涉工程，独立组织进行施工，自负盈亏，属于挂靠行为，其与恒拓公司之间系挂靠关系。关于***、***是否有权向恒拓公司主张工程款的问题。龙沙区政府与恒拓公司系建设工程施工合同关系，恒拓公司与***、***系挂靠关系。龙沙区政府对于***、***借用恒拓公司资质施工的事实并不知情，且龙沙区政府将部分工程款均支付给恒拓公司，依据与恒拓公司之间的协议，恒拓公司对已收取的龙沙区政府的工程款对***、***付有返还义务。关于龙沙区政府应否支付工程款问题。龙沙区政府与***、***在工程施工中并未建立事实上的施工合同关系，工程经验收合格，龙沙区政府也已经接收了合格的工程，而事实上履行合同的又是***、***，龙沙区政府欠付工程款，实质上损害的是***、***的利益，尽管***、***的挂靠行为违反法律规定，但并不能因此就否定***、***的应得利益，故***、***对于恒拓公司怠于向龙沙区政府行使到期债权，而直接向龙沙区政府主张权利，并不违反法律规定，应予支持。关于争议的工程款数额问题。2014年9月9日，***收款609969元，恒拓公司与***签订的协议书记载：乙方（***）的权利，依据双方签署协议收回以甲方（恒拓公司）名义支付给**哈尔住房和城乡建设局的履约保证金，收回中标标段工程的工程款和保质金，及其他本工程应收的款项。甲方向**哈尔住房和城乡建设局支付履约保证金由乙方支付。该履约保证金所有权属于乙方。恒拓公司向一审法院出具的收条记载：“今收到黑龙江恒拓市政工程有限公司62.2万元工程款。2014年9月9日恒拓公司拨付的60.9969万**约保证金本人已收到，予以确认”。依据该收条记载609969元应认定为履约保证金，而非工程款。***、***主张的2016年2月6日，***收款100000元；与同日***收款600000元重复出具收条，100000元不应纳入已付工程款，未有有效证据予以证明，该100000元应记入已付工程款。***、***主张的2019年2月1日，***收款300000元，未经过***的书面委托，庭审时，恒拓公司表示其公司与***并未有其他经济往来，只是因案涉工程按***要求向***支付工程款，故该300000元应记入已付工程款。关于恒拓公司提出缴纳税费应由***、***承担问题。恒拓公司与***签订的协议书，约定恒拓公司在上述中标工程发生的全部营业税、城建税、教育税附加及防洪保安费及企业所得税等，由***承担。由恒拓公司按税务规定依数按收到的工程款和进度款进行缴纳。但恒拓公司提交的证据不能证明相应税费是因案涉工程所产生，故一审法院无法支持，其可在有相应证据时再行主张。关于***、***主张的工程款利息问题。恒拓公司收到龙沙区政府给付的工程款后，未及时将部分工程款给付给***、***，恒拓公司应向***、***支付资金占用期间的利息，一审法院对***、***主张的利息自起诉之日起至款项付清之日止按ＬＰＲ计算予以确认。本案中，龙沙区政府应付工程款为7836992.28元，已向恒拓公司支付4667890.64元，未支付3169101.64元。恒拓公司已向***支付3817820元（包括2014年11月20日622000元；2015年2月9日1125900元；2016年2月6日360000元；2016年5月6日100000元；2017年1月25日389920元；2016年2月6日100000元；2016年2月6日600000元；2016年5月6日70000元；2017年1月25日150000元；2019年2月1日300000元），恒拓公司应向***、***给付剩余工程款850070.64元，按同期一年期贷款市场报价利率标准，支付自2023年2月17日起至款项付清之日止的利息。龙沙区政府应向***、***给付剩余工程款3169101.64元。综上，一审法院对***、***诉讼请求的合理部分予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、恒拓公司于判决生效之日起十日内返还***、***工程款850070.64元；按同期一年期贷款市场报价利率标准，支付自2023年2月17日起至款项付清之日止的利息；二、龙沙区政府于判决生效之日起十日内支付***、***工程款3169101.64元；三、驳回***、***的其他诉讼请求。 本院二审期间，恒拓公司提交转账凭证一页，欲证**约保证金是恒拓公司实际交纳，政府又原路退回恒拓公司，故应当在工程款中予以扣除。 ***、***质证认为，该证据其在一审时已经提交，对该证据三性予以认可，但是对恒拓公司的证明目的不予认可，该证据证明案涉工程存在履约保证金，但不能证明该款项是恒拓公司实际交纳，根据建设工程的习惯及双方签署的协议书，由***实际交纳，退款后由***收回，且约定恒拓公司不得以任何理由扣留，说**约保证金是***实际交纳，只是龙沙区政府退回给了名义承包人恒拓公司。 龙沙区政府质证认为，对证据的真实性无异议，与龙沙区政府无关。 本院认为，该证据仅能证明龙沙区政府将履约保证金退回给恒拓公司，不能证明该款项系恒拓公司实际交纳，亦不能证明该款项系工程款。 恒拓公司提交经营地涉税事项反馈表一页，该表载明了交税工程名称及缴纳税款的金额，欲证明恒拓公司确实因案涉工程向**哈尔市龙沙区税务局交纳税款172,429.14元，具体包括企业所得税、增值税等项目。 ***、***质证认为，该证据恒拓公司可以在一审中提供，现已过举证期限，并非新证据。对于证据三性予以认可，但证明的目的不认可。税费中有40,951.31元已由***交纳，另外该证据证明了案涉工程目前产生的各项税费只有172,429.14元，需要说明的是***在一审中提供的完税证明，虽然是复印件，但其备注了支付该笔费用的卡号为***的授权委托人**所有，因此该笔费用是由***交纳的。***还交纳了恒拓公司的员工、企业养老保险15,550元。 龙沙区政府质证认为，对证据的真实性无异议，与龙沙区政府无关。 本院认为，对该证据的真实性予以认可，综合全案证据予以认定。 ***、***提交**手机银行截图一张，欲证明***已经交纳了40,951.31元税款。 恒拓公司质证认为，即使是**所交，也只能表明税费应由***承担，不能证明恒拓公司在2019年交纳的税款无需***承担。 龙沙区政府质证认为，该证据与龙沙区政府无关。 本院认为，对该证据的真实性予以认可，综合全案证据予以认定。 龙沙区政府未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，恒拓公司与龙沙区政府之间系建设工程施工合同关系，恒拓公司与***、***之间系挂靠关系。现龙沙区政府未向恒拓公司支付剩余工程款，恒拓公司亦未向***、***足额返还已收取工程款，故一审法院判决龙沙区政府在未付工程款范围内、恒拓公司在已收取工程款范围内向***、***支付相应工程款并无不当，应予维持。 关于恒拓公司上诉主张其向***支付的履约保证金609,969元应当计入已支付工程款的问题。首先，恒拓公司（甲方）与***（乙方）之间的协议书约定：“乙方依据双方签署的协议收回以甲方名义支付给**哈尔住房和城乡建设局的履约保证金。”“甲方向**哈尔住房和城乡建设局支付履约保证金由乙方支付，该履约保证金所有权属于乙方，**哈尔住房和城乡建设局退款后由乙方收取，或者退回双方共管账户后由乙方收回，甲方不得以任何理由扣留”。由此可知，在向政府支付履约保证金之前，双方约定履约保证金应由***支付，在政府退款后该笔款项由***收回。其次，由恒拓公司向法庭提交的于2014年11月19日***签字的收条载明“今收到黑龙江恒拓市政工程有限公司62.2万元工程款。2014年9月9日恒拓公司拨付的60.9969万**约保证金本人已收到，予以确认”，恒拓公司自认收到收条后的第二天就向***支付了62.2万元的工程款。另外，***在收条上签字后收条原件一直由恒拓公司保存，至起诉前恒拓公司对收条内容一直无异议。由此可知，恒拓公司已将609,969***约保证金的名义退还给***。最后，恒拓公司未提供证据证明案涉履约保证金由其实际向政府交纳。因此，案涉609,969元系恒拓公司退还给***的履约保证金，并非退还的工程款，恒拓公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。 关于恒拓公司上诉主张案涉工程产生的税费2,641,750.18元应由***、***承担的问题。恒拓公司自述该笔税费由两部分组成，一部分系向**哈尔市龙沙区税务局缴纳的各项税费172,429.14元，另一部分系向哈尔滨市税务部门缴纳的企业所得税2,469,321.04元。首先，关于恒拓公司在**哈尔市龙沙区税务局缴纳的税费，虽有龙沙区税务局出具的经营地涉税事项反馈表证明案涉工程相关税费金额，但该反馈表亦显示实际合同执行金额为12,498,328.47元，即相关税费是以此金额为基数进行计算得出。本案案涉工程为2014年**哈尔市中心城区既有节能改造工程一标段（以下简称为一标段工程），所有当事人均表示***、***实际进场施工时一标段工程中已有三栋楼被其他公司施工完毕，且所有当事人均认可***、***实际施工部分的工程款总额为7,836,992.28元，也就是说***、***实际施工了部分一标段工程。现恒拓公司举示证据不足以证明***、***施工的部分工程产生多少税费，不予支持。其次，关于恒拓公司在哈尔滨市税务部门缴纳的税费，恒拓公司举示证据不足以证明该部分税费系案涉工程产生，不予支持。最后，一审法院判决恒拓公司返还***、***850,070.64元工程款，而恒拓公司主张***、***应承担2,641,750.18元税费，该数额已远远超过恒拓公司应返还数额，针对税费问题恒拓公司未在一审审理时提起反诉，在二审调解时双方亦未达成一致。因此，恒拓公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。针对税费问题恒拓公司可另行诉讼。 综上，恒拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,300.7元，由黑龙江恒拓市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月三十一日 书记员　　林　昕 1