开封圣艺天中房地产开发有限公司、郑州宇荥建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）豫民再1199号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：开封圣艺天中房地产开发有限公司。住所地：河南省开封市南土街文盛佳源商住楼*号楼*单元***号。

法定代表人：晏海涛，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘金磊，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚卫军，河南路德律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑州**建筑有限公司。住所地：河南省荥阳市火车站站南路**号。

法定代表人：楚德华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王飞、李晶，河南首航律师事务所律师。

开封圣艺天中房地产开发有限公司（以下简称圣艺公司）因与郑州**建筑有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2017)豫02民终3325号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月6日作出（2018）豫民申4310号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。圣艺公司的法定代表人晏海涛及其委托诉讼代理人刘金磊、姚卫军，**公司的委托诉讼代理人王飞、李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

圣艺公司申请再审称：（一）根据**公司与李强所签《工程建筑挂靠协议》约定，李强为本案建筑项目的实际施工人，仅以**公司名义签订合同，其余施工和结算事项与**公司完全无关。（二）本案建设工程施工合同是没有资质的施工人李强借用有资质的**公司名义所签，应为无效合同。（三）原审在已确认固定单价和固定总价的情况下又委托进行造价鉴定明显错误，并且漏算圣艺公司支付给李强的工程款370万元。（四）本案应追加建筑项目的施工人李强作为当事人参加诉讼。请求撤销一、二审判决，改判驳回**公司一审诉求。

**公司辩称：（一）本案建筑工程不存在挂靠问题，并且已经提供工程验收报告，合同为有效合同。（二）原审期间，双方及法院、鉴定机构人员现场对建设工程的工作量进行核对，双方没有异议。（三）李强向案外人借款以及圣艺公司向案外人付款370万元与本案没有关系。（四）李强与本案没有关系，不应参加诉讼。请求驳回圣艺公司的再审请求。

**公司向兰考县人民法院起诉请求：1.判令圣艺公司支付拖欠工程款1304万元及未付工程款产生的赔偿金256万元；2.诉讼费用由圣艺公司承担。审理中，**公司增加诉讼请求为：增加支付1号楼至一层封顶工程量工程款及5号楼、6号楼内外墙粉刷工程的工程款300万元，共请求判令圣艺公司支付拖欠工程款及未付工程款产生的赔偿金1860万元。

兰考县人民法院一审查明，2013年1月6日，**公司与圣艺公司签订建设工程施工合同，**公司承建兰考县开兰公路与310国道交汇处“兰考县郭铎寨京海湾项目”C区1、2、3、5、6、7#楼结构、安装工程。合同约定，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年11月30日。合同价款为36281144元。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为主体结顶付60%，内外粉、保温完工付20%，门窗、水电完工付17%。2013年7月26日，方新负责施工的1#楼发生建筑塔吊倒塌事故后，1#楼停止施工。2013年6月21日，设计、建设、勘察、监理等单位对王晓强负责施工的5#、6#楼主体结构工程进行了验收，2013年11月5日，对方新负责施工的2#楼和李占军负责施工的3#、7#楼主体结构工程进行了验收。**公司作为施工单位在主体结构工程验收报告上加盖“郑州**建筑有限公司兰考京海湾项目专用章”。“7.26”建筑塔吊倒塌事故发生后，兰考县“7.26”建筑坠落事故调查组于2013年8月13日作出正式调查报告认定“郑州**建筑有限公司作为工程承建方在塔吊顶升作业时未指派安全人员在现场实施监督，是造成此次事故发生的重要原因，负此次事故的重要责任”。2013年9月3日，兰考县安全生产监督管理局对**公司作出行政处罚，罚款150000元，**公司于2013年10月10日交纳罚款100000元。2014年6月23日兰考县人民法院作出（2013）兰民初字第1505号民事判决书中查明“开封圣艺天中房地产开发有限公司承建了兰考县城关乡郭铎寨新型农村社区（京海湾）项目后，**公司又从圣艺公司承建了该工地的新型农村社区建设工程”。在审理中，**公司申请对其所承建工程已施工部分工程造价进行鉴定，兰考县人民法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2017年7月20日，该公司出具鉴定意见，被鉴定标的物的工程造价：1、2、3、5、6、7号住宅楼主体结构工程及5、6号楼内外墙粉刷：23109153.62元。

一审另查明：（一）2013年9月18日方新出具借圣艺公司现金100000元的借条一张；2014年1月15日方新出具借到圣艺公司工程款550000元、200000元的借条两张；2014年1月22日方新出具借到圣艺公司工程款600000元、50000元、480000元的借条三张；2014年1月24日方新出具借到圣艺公司工程款50000元的借条一张；2015年2月13日方新出具收到圣艺公司C区1#、2#工程款304000元的收到条一张；2015年2月13日方新出具收到圣艺公司C区1#底层及2#楼工程款及税金合计3142061.59元的收到条一张；2015年2月14日方新出具收到圣艺公司C区1#、2#楼工程款340000元的收到条一张。以上共计5816061.59元。(二)2013年12月10日李占军出具收到圣艺公司京海湾C区3#、7#楼工程款200000元的收到条一张；2014年1月15日李占军出具借到圣艺公司工程款450000元、750000元的借条两张；2014年1月24日李占军出具借到圣艺公司工程款395590元、951664元的借条两张；2014年1月27日李占军出具借到圣艺公司工程款100000元、1038000元的借条两张。另外，**公司认可2013年9月18日收到工程款100000元，2013年12月31日收到工程款100000元。以上共计4085254元。（三）2013年10月29日王晓强出具借圣艺公司工程款100000元的借条一张；2014年1月18日王晓强出具借到圣艺公司工程款700000元的借条一张；2014年1月22日王晓强出具借到圣艺公司工程款10000元、960000元的借条两张；2014年1月23日王晓强出具借到圣艺公司工程款300000元的借条一张。以上共计2070000元。（四）2015年2月13日李强出具借到圣艺公司现金300000元的借条一张；2015年2月14日李强出具借圣艺公司现金280000元的借条一张。以上共计580000元。

兰考县人民法院一审认为，**公司与圣艺公司签订有建设工程施工合同，**公司作为施工单位在主体结构工程验收报告上加盖有印章，且“7.26”建筑坠落事故调查报告及兰考县人民法院（2013）兰民初字第1505号民事判决书均已确认**公司系该工程承建方。故对圣艺公司辩称**公司不是施工单位，合同没有原件，不能依照合同来起诉的辩解意见不予支持。双方签订建设工程施工合同，均应按照合同约定全面履行自己的义务。在施工过程中，因出现塔吊倒塌事故，**公司未能按照合同约定完成工程全部施工，但对其已施工的部分工程，圣艺公司仍应当支付相应的工程价款。因双方对该工程单价存在争议，且**公司又未按照约定完成全部工程施工，**公司申请委托鉴定机构对已施工的部分工程造价进行了鉴定。鉴定意见为：1、2、3、5、6、7号住宅楼主体结构工程及5、6号楼内外墙粉刷工程造价23109153.62元，对该鉴定意见予以采信。**公司对李占军收到工程款4085254元、王晓强收到工程款2070000元及方新收到工程款5816061.59元中的2030000元均无异议，但对方新收到工程款5816061.59元中的三张收到条（2015年2月13日方新出具的304000元工程款收到条，2015年2月13日方新出具的3142061.59元工程款及税金收到条，2015年2月14日方新出具的340000元工程款收到条）共计3786061.59元不予认可。因三张收到条均系方新出具，故对方新出具的该三张收到条共收到工程款3786061.59元，予以采信。在双方签订的建设工程施工合同中，李强以**公司方项目代表的身份在工程质量保修书中签字，对其从圣艺公司处两次借款共580000元，应认定为支付给**公司的工程款。故确认圣艺公司已支付工程款为12551315.59元。**公司已施工部分工程造价23109153.62元，圣艺公司还应当支付工程款10557838.03元（23109153.62元-12551315.59元）。对圣艺公司提交的其为方新、王晓强、李强等人代付的其他款项单据，因均无方新、王晓强、李强等本人的签字确认，**公司又不予认可，又无该款项用于抵扣原告工程款的有效证据，故对该部分款项，不予支持。因**公司停止施工后，双方对已施工部分工程价款未进行结算，故对**公司要求支付未付工程款产生的赔偿金，应从起诉之日（即2016年8月11日），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出（2016）豫0225民初3083号民事判决判决：一、圣艺公司于本判决生效之日起十日内支付**公司工程款10557838.03元及利息（以10557838.03元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2016年8月11日起计算至本判决实际履行完毕之日止）；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费133400元，保全费5000元，鉴定费231090元，共计369490元，由**公司负担48253元，圣艺公司负担321237元。

圣艺公司不服一审判决，提起上诉。

开封市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。

开封市中级人民法院二审认为，（2013）兰民初字第1505号《民事判决书》已经生效，该判决查明**公司自圣艺公司承建本案工程。另外，在7.26建筑坠落事故发生后，**公司缴纳了10万元罚款，且圣艺公司并未对双方签订《建设工程施工合同》的事实予以否认，对于已经生效判决确认的事实，予以确认。一审据此认定**公司为本案工程施工单位符合法律规定，对圣艺公司以此为由提出的上诉意见，不予支持。关于《鉴定意见书》，由于双方《建设工程施工合同》仅约定了1、2、3、5、6、7号楼的总工程款，并未对单项费用进行明确约定，而施工单位因发生坠落事故没有完成全部工程量，在诉讼申请对工程量进行司法鉴定并无不当。一审判决依据《鉴定意见书》依法作出裁判亦无不当。对该《鉴定意见书》的证据效力予以确认。方新虽然在1-2号楼工程量结算清单上有部分签字，其签字位于19项分项施工项目领取工程款的“备注”栏内，不能证明方新认可该固定单价，且**公司认可方新等系其项目负责人，也即本案部分工程的实际施工人，即使实际施工人认可固定单价，并不能约束签订《建设工程施工合同》的施工单位。对圣艺公司认为应当适用固定单价的意见，亦不予支持。关于圣艺公司所称一审漏判的370万元，**公司不予认可，侯永帅并未出庭作证，《借条》和银行凭证仅能证明李强与侯永帅之间存在借款关系，不能证明与**公司施工的本案工程有关，亦不予采信。圣艺公司主张替李强还本付息的事实与本案工程款非同一法律关系，可另案主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，作出（2017)豫02民终3325号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费133400元，由圣艺公司承担。

本院再审查明的事实与原审一致。

本院再审认为：（一）建设工程施工应当依法进行。本案中，圣艺公司与**公司就涉案的建设工程项目是否存在转包及实际施工人问题存在巨大争议。圣艺公司主张**公司将其承揽的建设项目违法转包以及实际施工人系不具备用工主体资格的自然人李强、方新等人。**公司主张其没有转包行为，该建设项目由公司人员自行组织施工；同时，双方就工程款支付和工程量确定也存在争议。对上述基本事实的查明，是认定合同效力及合同违约或向实际施工人结算工程款等问题的前提，但原审对此未予查明。（二）关于李强在项目建设过程中借支工程款的性质和用途，以及是否为实际施工人等问题，需要李强参加诉讼以查明事实，故李强属于应当参加诉讼的当事人，应予追加。

综上，圣艺公司的再审理由部分成立，本院予以支持。原审认定基本事实不清，遗漏当事人，应发回重审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项、第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，裁定如下：

一、撤销开封市中级人民法院（2017)豫02民终3325号民事判决及兰考县人民法院（2016）豫0225民初3083号民事判决；

二、本案发回兰考县人民法院重审。

审 判 长　　杨　巍

审 判 员　　肖贺伟

审 判 员　　段励刚

二〇一八年十一月九日

法官助理　　范书伟

书 记 员　　关智辉