郑州宇荥建筑有限公司、开封圣艺天中房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省开封市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）豫02民终2799号

上诉人（原审原告）：郑州**建筑有限公司。住所地：荥阳市火车站站南路43号。

法定代表人：楚德华，任总经理。

委托诉讼代理人：璩亮，河南正言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：开封圣艺天中房地产开发有限公司。住所地：开封市南土街文盛佳源商住楼4号楼1单元505号。

法定代表人：晏海涛，任总经理。

委托诉讼代理人：姚卫军，河南路德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王聪，河南路德律师事务所律师。

原审第三人：李强，男，1966年10月29日生，汉族，住河南省荥阳市。

上诉人郑州**建筑有限公司（可简称**公司）因与被上诉人开封圣艺天中房地产开发有限公司（可简称圣艺公司）、原审第三人李强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初294号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审第三人李强经传票传唤拒不到庭。现已审理终结。此前，本案由兰考县人民法院于2017年8月28日作出（2016）豫0225民初3083号民事判决。圣艺公司不服提起上诉，本院于2017年12月27日作出（2017）豫02民终3325号民事判决，驳回上诉，维持原判。圣艺公司向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2018年11月9日作出（2018）豫民再1199号民事裁定，撤销本院（2017）豫02民终3325号民事判决和兰考县人民法院（2016）豫0225民初3083号民事判决，发回兰考县人民法院重审。

**公司上诉请求：1、依法撤销河南省兰考县人民法院(2019)豫0225民初294号《民事裁定书》，裁定指令河南省兰考县人民法院进行实体审理；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案一审法院认定事实错误，上诉人确为涉案工程的施工承建单位，上诉人与本案具有直接的利害关系，上诉人系适格的原告。1、在原一审的审理过程中，上诉人向河南省兰考县人民法院提起了涉案工程的造价鉴定，河南宋城工程造价咨询有限公司接受了法院委托进行了鉴定并于2017年7月20日出具了鉴定意见。法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定是法定程序，而司法鉴定机构在作出工程造价鉴定意见前，首先必须先确定(1)准确的施工方(2)施工方完成的工程量。故，在2017年4月20日上诉人、被上诉人、河南省兰考县人民法院工作人员、河南宋城工程造价咨询有限公司工作人员共同签署了《签定过程实时记录》，首先确定了上诉人系施工方及上诉人完成的工程量且进行了详细的记录。上诉人申请一审法院调取了上述的《鉴定过程实时记录》并详细阐述了证明目的，证明了上诉人系施工方的事实。而一审法院在作出裁定时违背了事实，对《鉴定过程实时记录》未作出任何的评价，漠视了该证据及该证据证明的客观事实。2、上诉人在涉案工程的施工过程中，发生了“7，26”建筑塔吊倒塌事故，兰考县人民政府成立了专门的调查组，调査组经过调査作出了结论，即“兰政文【2013】69号”文件及《关于兰考县“726”建筑塔吊倒塌事故的调査报告》，将事故发生的重要原因归结为上诉人作为工程承建方在塔吊顶升作业时未指派安全人员在现场实施监督，并行政处罚了上诉人10万元罚款。兰考县人民政府专案调查组的调査结论也能证明上诉人系涉案工程的施工方。二、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系真实存在的，系合法、有效的合同。一审法院认定涉案《建设工程施工合同》是李强借上诉人的名义与被上诉人签订的无效合同，不符合客观的事实及没有任何的证据。1、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》系真实、合法、有效的合同。原一审2016年12月26日的《庭审笔录》第3页(原一审卷宗第240页)显示，被上诉人承认该合同确实签订了且真实的存在。2、一审法院认定的李强系实际承包人，李强分包给方新、李占军、王晓强负责施工，涉案《建设工程施工合同》是李强借上诉人的名义与被上诉人签订的无效合同，不符合客观的事实及没有任何的证据。除上述已经陈述的理由外，一审法院依据的所谓的“证据”也是不存在的。(1)被上诉人提交的所谓的模糊不清的“挂靠协议”(从未真实存在过)及《个人业务交易单》、《国内汇款付款通知单》，均系复印件，均无法核对其真伪，均不能做为证据使用，均无任何的证明力，并且不排除其虚假材料的可能。(2)被上诉人提交的《新线借记卡历史交易明细清单》仅能证明李强2013年7月15日至2013年7月16日进账两笔资金转出4笔资金的情况，证明不了与本案有直接关系的事实。

被上诉人圣艺公司辩称：请求依法驳回被答辩人郑州**建筑有限公司的上诉请求。事实与理由：郑州**建筑有限公司不是案涉工程的实际承包人，其与开封圣艺天中房地产开发有限公司也不存在事实上的建设工程施工合同关系，无权向圣艺公司主张案涉项目工程款，一审法院认定事实正确。1、若圣艺公司作为发包人与**公司确实就案涉工程的施工达成了合意，双方为了实际履行合同签订了《建设工程施工合同》，那么双方均应留存合同原件，但**在案件的审理过程中一直未向法院提交其与圣艺公司签订的《建设工程施工合同》原件，其提交的复印件也是在向法院申请调取证据后从兰考县安全生产监督管理局（以下简称兰考县安监局）调取的复印件，且安监局专门出具说明称“兰考县郑州**建筑有限公司‘7.26’建筑塔吊倒塌事故调查报告中附的案卷材料《建设工程施工合同》，系郑州**建筑有限公司楚德明提供的合同复印件，未提供合同原件”。此外，一审法庭调查环节，**公司称其所持施工合同原件在盖章备案时丢失，需要说明的是圣艺公司从未就案涉工程与**公司进行建设工程施工合同备案。综上，**公司所述与事实明显不符，也不符合常理。事实是，李强作为案涉工程的实际承包人，因在施工过程中出现了极为严重的“7.26”建筑塔吊倒塌事件，为了应对事故调查组的调查，李强要求提供一份与圣艺公司签订的建设工程施工合同，圣艺公司和**公司并无订立和履行建设工程施工合同的真实意愿，**公司提交的这份双方并未实际履行的建设工程施工合同更谈不上是双方共同意思表示。2、李强实际承包了案涉工程后，将其中的1#、2#楼违法分包给方新进行负责施工、3#、7#楼违法分包给王晓强负责施工、5#、6#楼违法分包给李占军负责施工，圣艺公司也都是向上述四人支付工程款，圣艺公司公司从未向**公司支付过任何款项。王晓强在2016年12月26日的庭审中明确表示其不是**公司工作人员，他是承包的工程，且2012年11月已经进场开始施工。此外，一审审理过程中，圣艺公司向法院申请调取李强在中国银行荥阳支行开设的账号为60×××06的银行账户在2013年7月1日至2013年7月31日期间的对账单及业务回单显示：2013年7月15日，李强在收到侯永帅200万元转款当日就将其中的140.7万元转给王晓强，剩余的59.3万元转给案涉工程的材料供应商李保居；2013年7月16日，李强收到侯永50万元转款当日就将其中的35万元转给王晓强，并备注为“工程款”，且李强在（2018）豫0225民初1792号民间借贷纠纷一案中也称侯永帅转给他的250万元是圣艺公司向其支付的案涉工程的工程款。故，一审法院认定李强是案涉工程的实际承包人，并将工程分包给方新、李占军、王晓强施工并无不当。3、圣艺公司在本案的原一审审理过程中并未同意对案涉工程进行工程造价鉴定，且原一审法院也未组织双方对鉴定材料进行质证，后圣艺公司又多次以书面形式就鉴定意见中存在的问题向法院提出异议（详见圣艺公司于2017年1月18日向法院提交的书面异议材料、2017年8月8日的庭审笔录），对案涉工程进行造价鉴定，本就存在程序错误、鉴定依据错误、鉴定结论错误等。需要特别指出的是，圣艺公司从未认可**公司是案涉工程的施工方，也不能因为在原一审程序中对案涉工程违法进行鉴定就认定被告圣艺公司认可荥宇公司的施工方身份。此外，司法鉴定机构作出工程造价鉴定意见必须确定准确的施工方更是无稽之谈，鉴定机构并无确认案涉工程施工方的权力。综上，**公司在案涉工程的施工过程中未投入任何资金，没有任何施工行为，也没有进行任何施工管理，圣艺公司也从未向其支付过案涉工程的工程款，其无权向圣艺公司主张案涉工程的工程款，一审法院认定事实正确，**公司的上诉请求于法无据，应予以驳回。

原审第三人李强未提交陈述意见。

**公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告尚欠的工程款1304万元及未付工程款产生的赔偿金256万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。后原告增加1号楼至一层封顶工程量工程款及5号楼、6号楼内外墙粉刷工程的工程款300万元，将诉讼请求变更为：依法判令被告支付原告工程款1604万元及赔偿金256万元，共计1860万元。

一审法院认定事实：2013年1月6日，第三人李强借用**公司名义与被告圣艺司签订了建设工程施工合同，承建兰考县开兰公路与310国道交汇处“兰考县郭铎寨京海湾项目”C区1、2、3、5、6、7#楼结构、安装工程。合同约定，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年11月30日。合同价款为36281144元。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为主体结顶付60%，内外粉、保温完工付20%，门窗、水电完工付17%。李强系上述工程项目的实际施工总负责人，后李强将1#、2#楼分包给方新负责施工，3#、7#楼分包给王晓强负责施工，5#、6#楼分包给李占军负责施工。2013年7月26日，方新负责施工的1#楼发生建筑塔吊倒塌事故后，1#楼停止施工。2013年6月21日，设计、建设、勘察、监理等单位对王晓强负责施工的5#、6#楼主体结构工程进行了验收，2013年11月5日，对方新负责施工的2#楼和李占军负责施工的3#、7#楼主体结构工程进行了验收。“7.26”建筑塔吊倒塌事故发生后，兰考县“7.26”建筑坠落事故调查组于2013年8月13日作出正式调查报告认定“郑州**建筑有限公司作为工程承建方在塔吊顶升作业时未指派安全人员在现场实施监督，是造成此次事故发生的重要原因，负此次事故的重要责任”。2013年9月3日，兰考县安全生产监督管理局对**公司作出行政处罚，罚款150000元，**公司于2013年10月10日交纳罚款100000元。

诉讼过程中，原告申请对涉案工程已施工部分工程造价进行鉴定，本院委托河南宋城工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2017年7月20日，该公司出具鉴定意见，被鉴定标的物的工程造价：1、2、3、5、6、7号住宅楼主体结构工程及5、6号楼内外墙粉刷：23109153.62元。

2013年9月18日方新出具借圣艺公司现金100000元的借条一张；2014年1月15日方新分别出具借到圣艺有限公司工程款550000元、200000元的借条两张；2014年1月22日方新分别出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款600000元、50000元、480000元的借条三张；2014年1月24日方新出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款50000元的借条一张；2015年2月13日方新出具收到开封圣艺天中房地产开发有限公司C区1#、2#工程款304000元的收到条一张；2015年2月13日方新出具收到开封圣艺天中房地产开发有限公司C区1#底层及2#楼工程款及税金合计3142061.59元的收到条一张；2015年2月14日方新出具收到开封圣艺天中房地产开发有限公司C区1#、2#楼工程款340000元的收到条一张。以上共计5816061.59元。

2013年12月10日李占军出具收到开封圣艺天中房地产开发有限公司京海湾C区3#、7#楼工程款200000元的收到条一张；2014年1月15日李占军分别出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款450000元、750000元的借条两张；2014年1月24日李占军分别出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款395590元、951664元的借条两张；2014年1月27日李占军分别出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款100000元、1038000元的借条两张。另外，原告认可2013年9月18日收到工程款100000元，2013年12月31日收到工程款100000元。以上共计4085254元。

2013年10月29日王晓强出具借开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款100000元的借条一张；2014年1月18日王晓强出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款700000元的借条一张；2014年1月22日王晓强分别出具借到圣艺公司工程款10000元、960000元的借条两张；2014年1月23日王晓强出具借到圣艺公司工程款300000元的借条一张。以上共计2070000元。

2015年2月13日李强出具借到圣艺公司现金300000元的借条一张；2015年2月14日李强出具借圣艺公司现金280000元的借条一张。以上共计580000元。

2018年4月20日，圣艺公司因与李强250万代偿款及120万元利息纠纷诉至本院，本院作出（2018）兰民初字第1792号民事判决书，判决支持圣艺公司的诉请。李强不服上诉，认为上述款项系圣艺公司支付的工程款，后开封市中级人民法院按上诉人自动撤回上诉处理。

另查明，2013年7月15日，李强收到李永帅200万元款项后，于当天转账支付王晓强工程款140.7万元。2013年7月16日，李强向王晓强汇付工程款35万元。

一审法院认为，本案中圣艺公司发包的兰考县郭铎寨京海湾项目C区1、2、3、5、6、7#楼结构、安装工程，系由第三人李强实际承包，李强将1#、2#楼分包给方新负责施工，3#、7#楼分包给王晓强负责施工，5#、6#楼分包给李占军负责施工，工程款的支付及结算皆有李强、方新、王晓强、李占军与本案被告圣艺公司之间进行，且庭审中原告**公司亦未提供充分证据证明向涉案工程投入资金，参与管理，可以认定原告**公司对上述项目未投入资金、未参与施工管理。本案系李强借用原告**公司名义与被告圣艺公司签订建设工程施工合同，该合同系无效合同。合同虽然无效，但涉案工程已验收合格，实际承包人李强及实际施工人方新等人对该项目工程款享有权利，而原告**公司不能向圣艺公司主张该项目工程款。因此，原告**公司与本案不具有直接利害关系，主体不适格，应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条第三款、第二百四十条之规定，裁定如下：驳回原告郑州**建筑有限公司的起诉。原告郑州**建筑有限公司预交案件受理费133400元，本院予以退回；保全费5000元，鉴定费231090元，共计236090元，由原告郑州**建筑有限公司负担。

二审期间，双方没有提交新证据。根据全案卷宗，另查明，圣艺公司在本案中始终坚持双方签订的《建设工程施工合同》是在2013年7月26日施工出现伤亡事故后，为应付政府检查而补签，事故过后该合同已销毁。一审双方提供的该合同均为复印件，其中“合同份数”条款显示：“双方约定合同副本份数：肆份”。该合同附件3落款处有手写文字：“项目代表.李强”。一审庭审中法官问**公司与李强是什么关系，**公司回答没有关系，没有和李强签订协议。**公司在本院庭询中称：“并不是李强将1号、2号、3号、5号、7号楼分包给他人，李强的行为是我公司的职务行为。”一审庭审中方新出庭作证时言明，**公司没有方新人事档案，没有签劳务合同。王晓强出庭作证时言明，王晓强不是**公司职工。**公司在回答本院询问涉案工程项目的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人都是谁这个问题时，回答称：王晓强、方新、李占军负责着该项目的技术、质量、安全等情况。圣艺公司没有向**公司给付工程款，双方无工程款收付关系。除涉案《建设工程施工合同》签订的时间外，本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为：圣艺公司在本案中始终坚持双方签订的《建设工程施工合同》是在2013年7月26日施工过程中出现伤亡事故，为应付政府检查而补签，后该合同已销毁。一审双方提供的该合同均为复印件，其中“合同份数”条款显示：“双方约定合同副本份数：肆份”。而对于该合同双方均无合同原件这一事实，不仅不符合合同约定，也不合常理，**公司无合理解释。因而，无法认定该合同签订的时间是2013年1月6日。一审认定该签订时间无充分证据支持，本院不予认可。

住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。本案中，**公司与圣艺公司签订的《建设工程施工合同》中李强是项目代表，但无证据证明**公司向涉案工程项目派驻了技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人。**公司在回答法庭询问时称王晓强、方新、李占军负责着该项目的技术、质量、安全等情况，但并无证据证明王晓强、方新、李占军是**公司向涉案工程项目派驻的技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人。而且，王晓强不是**公司职工，方新在**公司无人事档案，没有签劳务合同，没有证据显示签订劳动合同。另外，圣艺公司没有向**公司给付工程款，双方无工程款收付关系，且未约定第三方收取工程款。**公司并无相关合理解释并提供材料证明。**公司一审称其与李强没有关系，没有和李强签订协议，说明李强与**公司无劳动关系。本案无充分证据证明**公司实际进行了涉案工程的施工。以上因素结合**公司二审称“并不是李强将1号、2号、3号、5号、7号楼分包给他人，李强的行为是我公司的职务行为”，可以认为李强与**公司属于挂靠关系。

被挂靠人不是总包合同真正的权利义务人，没有进行施工建设，挂靠人与被挂靠人的行为对象是被挂靠人的资质证书等互利要素。双方的行为对象不是工程施工本身。因此，被挂靠人无权作为原告向发包人主张工程款。**公司作为被挂靠人，不符合本案原告主体资格条件。一审认为**公司主体不适格，其主要理由成立，本院予以支持。

**公司上诉称，兰考县人民政府专案调查组的调査结论也能证明上诉人系涉案工程的施工方。因该调査结论并未涉及挂靠情况，因而该调査结论在本案中无法充分证明**公司是实际施工方。

**公司上诉称，原一审2016年12月26日的《庭审笔录》第3页(原一审卷宗第240页)显示，被上诉人承认该合同确实签订了且真实的存在。实际情况是，该页只是显示圣艺公司认可双方签订的《建设工程施工合同》是在2013年7月26日出现伤亡事故，为应付政府检查而补签，后该合同已销毁。

其他方面，**公司的上诉理由亦不足以支持其上诉请求。

一审裁定认定涉案合同签订时间有误，属于认定事实瑕疵，但裁定结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　赵根喜

审判员　　郭　桥

审判员　　张　洁

二〇二〇年六月三十日

书记员　　王　迪