开封圣艺天中房地产开发有限公司、郑州宇荥建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫02民终3325号

上诉人（原审被告）：开封圣艺天中房地产开发有限公司，住所地开封市**土街文盛佳源商住楼**号楼**单元**号。统一社会信用代码：9141020058170745XN。

法定代表人：晏海涛。

委托诉讼代理人：刘金磊，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：郑州**建筑有限，住所地荥阳市火车站站**路**号3号。统一社会信用代码：914101827065152688。

法定代表人：楚德华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王飞、田磊，河南首航律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人开封圣艺天中房地产开发有限公司（以下简称圣艺天中公司）因与被上诉人郑州**建筑有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2016）豫0225民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

圣艺天中公司上诉请求：撤销兰考县人民法院（2016）豫0225民初3083号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉求。事实和理由：一审判决仅凭复印件认定本案错误，被上诉人**公司未能提交合同原件，实际情况是其并非工程的施工人，施工人李强借用有资质的被上诉人企业名义与上诉人所签，涉案合同仅是在7.26建筑塔吊倒塌事故发生后为避免责任人被追究刑事责任临时补签，实为虚假合同、无效合同，合同中约定的价款以及定额计价依据不能作为鉴定和认定工程款的依据。上诉人从未向被上诉人支付任何工程款，而是一直将工程款支付给李强、方新、王晓强及其它施工方，被上诉人无权作为原告主张支付剩余工程款。宋城工程造价咨询公司出具的《鉴定意见书》严重违法，不能作为认定本案事实的依据。实际施工人已书面确认工程住宅的固定单价为850元/平方米，底框固定单价为1020元/平方米，应按该固定单价计算已完工程量的工程款。一审判决漏算了上诉人支付给李强的工程款370万元。该款是李强以借款名义从侯永帅的天晟理财公司借款250万元并约定利息，上诉人对李强该款已代为偿还，应视为已向其支付相应数额的工程款。

**公司辩称，双方签订了施工合同，但合同中仅约定了总价款，未对主体工程等分项进行约定，且事后双方未签订补充条款，亦未就工程价款达成一致意见，一审进行鉴定并无不当。且鉴定是双方共同委托，抽签决定的。**公司确实是涉案工程的施工单位。因7.26建筑坠落事故还缴纳罚款10万元。1、2、3、5、6、7号楼主体结构工程验收报告上加盖了**公司专用章。

**公司向一审法院起诉请求：1、依法判令圣艺天中公司支付拖欠工程款1304万元及未付工程款产生的赔偿金256万元；2、本案的诉讼费用由圣艺天中公司承担。在审理过程中，原告增加诉讼请求，增加了1号楼至一层封顶工程量工程款及5号楼、6号楼内外墙粉刷工程的工程款300万元，请求依法判令圣艺天中公司支付拖欠工程款及未付工程款产生的赔偿金1860万元。

一审法院认定事实：2013年1月6日，**公司与圣艺天中公司签订了建设工程施工合同，**公司承建兰考县开兰公路与310国道交汇处“兰考县郭铎寨京海湾项目”C区1、2、3、5、6、7#楼结构、安装工程。合同约定，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年11月30日。合同价款为36281144元。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为主体结顶付60%，内外粉、保温完工付20%，门窗、水电完工付17%。2013年7月26日，方新负责施工的1#楼发生建筑塔吊倒塌事故后，1#楼停止施工。2013年6月21日，设计、建设、勘察、监理等单位对王晓强负责施工的5#、6#楼主体结构工程进行了验收，2013年11月5日，对方新负责施工的2#楼和李占军负责施工的3#、7#楼主体结构工程进行了验收。**公司作为施工单位在主体结构工程验收报告上加盖“郑州**建筑有限公司兰考京海湾项目专用章”。“7.26”建筑塔吊倒塌事故发生后，兰考县“7.26”建筑坠落事故调查组于2013年8月13日作出正式调查报告认定“郑州**建筑有限公司作为工程承建方在塔吊顶升作业时未指派安全人员在现场实施监督，是造成此次事故发生的重要原因，负此次事故的重要责任”。2013年9月3日，兰考县安全生产监督管理局对**公司作出行政处罚，罚款150000元，**公司于2013年10月10日交纳罚款100000元。2014年6月23日兰考县人民法院作出（2013）兰民初字第1505号民事判决书中审理查明“开封圣艺天中房地产开发有限公司承建了兰考县城关乡郭铎寨新型农村社区（京海湾）项目后，**公司又从圣艺天中公司承建了该工地的新型农村社区建设工程”。在审理过程中，**公司申请对其所承建工程已施工部分工程造价进行鉴定，一审法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2017年7月20日，该公司出具鉴定意见，被鉴定标的物的工程造价：1、2、3、5、6、7号住宅楼主体结构工程及5、6号楼内外墙粉刷：23109153.62元。

另查明，2013年9月18日方新出具借圣艺天中公司现金100000元的借条一张；2014年1月15日方新分别出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款550000元、200000元的借条两张；2014年1月22日方新分别出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款600000元、50000元、480000元的借条三张；2014年1月24日方新出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款50000元的借条一张；2015年2月13日方新出具收到开封圣艺天中房地产开发有限公司C区1#、2#工程款304000元的收到条一张；2015年2月13日方新出具收到开封圣艺天中房地产开发有限公司C区1#底层及2#楼工程款及税金合计3142061.59元的收到条一张；2015年2月14日方新出具收到开封圣艺天中房地产开发有限公司C区1#、2#楼工程款340000元的收到条一张。以上共计5816061.59元。

2013年12月10日李占军出具收到开封圣艺天中房地产开发有限公司京海湾C区3#、7#楼工程款200000元的收到条一张；2014年1月15日李占军分别出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款450000元、750000元的借条两张；2014年1月24日李占军分别出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款395590元、951664元的借条两张；2014年1月27日李占军分别出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款100000元、1038000元的借条两张。另外，原告认可2013年9月18日收到工程款100000元，2013年12月31日收到工程款100000元。以上共计4085254元。

2013年10月29日王晓强出具借开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款100000元的借条一张；2014年1月18日王晓强出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款700000元的借条一张；2014年1月22日王晓强分别出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款10000元、960000元的借条两张；2014年1月23日王晓强出具借到开封圣艺天中房地产开发有限公司工程款300000元的借条一张。以上共计2070000元。

2015年2月13日李强出具借到圣艺天中公司现金300000元的借条一张；2015年2月14日李强出具借开封圣艺天中房地产开发有限公司现金280000元的借条一张。以上共计580000元。

一审法院认为，**公司与圣艺天中公司签订有建设工程施工合同，**公司作为施工单位在主体结构工程验收报告上加盖有印章，且“7.26”建筑坠落事故调查报告及兰考县人民法院（2013）兰民初字第1505号民事判决书均已确认**公司系该工程承建方。故对圣艺天中公司辩称**公司不是施工单位，合同没有原件，不能依照合同来起诉的辩解意见不予支持。告双方签订建设工程施工合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。在施工过程中，因出现塔吊倒塌事故，**公司未能按照合同约定完成工程全部施工，但对其已施工的部分工程，圣艺天中公司仍应当支付相应的工程价款。因双方对该工程单价存在争议，且**公司又未按照约定完成全部工程施工，**公司申请委托鉴定机构对已施工的部分工程造价进行了鉴定。鉴定意见为：1、2、3、5、6、7号住宅楼主体结构工程及5、6号楼内外墙粉刷工程造价23109153.62元，对该鉴定意见予以采信。**公司对李占军收到工程款4085254元、王晓强收到工程款2070000元及方新收到工程款5816061.59元中的2030000元均无异议，但对方新收到工程款5816061.59元中的三张收到条（2015年2月13日方新出具的304000元工程款收到条，2015年2月13日方新出具的3142061.59元工程款及税金收到条，2015年2月14日方新出具的340000元工程款收到条）共计3786061.59元不予认可。因三张收到条均系方新出具，故对方新出具的该三张收到条共收到工程款3786061.59元，予以采信。在双方签订的建设工程施工合同中，李强以**公司方项目代表的身份在工程质量保修书中签字，对其从圣艺天中公司处两次借款共580000元，应认定为支付给**公司的工程款。故确认圣艺天中公司已支付工程款为12551315.59元。**公司已施工部分工程造价23109153.62元，圣艺天中公司还应当支付工程款10557838.03元（23109153.62元-12551315.59元）。对圣艺天中公司提交的其为方新、王晓强、李强等人代付的其他款项单据，因均无方新、王晓强、李强等本人的签字确认，**公司又不予认可，又无该款项用于抵扣原告工程款的有效证据，故对该部分款项，不予支持。因**公司停止施工后，双方对已施工部分工程价款未进行结算，故对**公司要求支付未付工程款产生的赔偿金，应从原告起诉之日（即2016年8月11日），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告开封圣艺天中房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑州**建筑有限公司工程款10557838.03元及利息（以10557838.03元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2016年8月11日起计算至本判决实际履行完毕之日止）；二、驳回原告郑州**建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费133400元，保全费5000元，鉴定费231090元，共计369490元，由原告郑州**建筑有限公司负担48253元，被告开封圣艺天中房地产开发有限公司负担321237元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人圣艺天中公司提交如下证据：1、**公司与李强签订的《工程挂靠协议》一份，证明2013年2月26日签订的《建设工程施工合同》是李强借用被上诉人**公司资质与上诉人圣艺天中公司所签，属无效合同，本案双方之间不存在真实的合同关系。2、实际施工人方新签字确认的1-2号楼固定单价850元结算明细表一份，证明实际施工人方新书面确认涉案工程固定单已事先约定。3、与1-2号楼共同承建的3、7号楼固定单价明细表一份，证明内容同2；4、侯永帅所作情况说明、借条、上诉人替李强还本付息的银行流水以及本息偿还明细表若干，证明一审漏算上诉人支付给李强的工程款370万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人**公司均不予认可。认为《挂靠协议》系复印件无证据效力，为上诉人自行伪造且无法看清。证据2、3所列工程非上诉人施工完成，也不在一审诉求之中。方新签字目的只是作为见证人，与本案工程款无关，固定单价明细表是上诉人私自伪造，单方打印，不能证明本案事实。侯永帅的借款与本案无关。对当事人二审争议的事实，二审审理查明的事实与一审相同。

本院认为，（2013）兰民初字第1505号《民事判决书》已经生效，该判决查明**公司自圣艺天中公司承建本案工程。另外，在7.26建筑坠落事故发生后，**公司缴纳了10万元罚款，且上诉人并未对双方签订《建设工程施工合同》的事实予以否认，对于已经生效判决确认的事实，本院予以确认。一审据此认定**公司为本案工程施工单位符合法律规定，对上诉人以此为由提出的上诉意见，不予支持。

关于《鉴定意见书》，由于双方《建设工程施工合同》仅约定了1、2、3、5、6、7号楼的总工程款，并未对单项费用进行明确约定，而施工单位因发生坠落事故没有完成全部工程量，在诉讼申请对工程量进行司法鉴定并无不当。一审判决依据《鉴定意见书》依法作出裁判亦无不当。对该《鉴定意见书》的证据效力予以确认。方新虽然在1-2号楼工程量结算清单上有部分签字，其签字位于19项分项施工项目领取工程款的“备注”栏内，不能证明方新认可该固定单价，且**公司认可方新等系其项目负责人，也即本案部分工程的实际施工人，即使实际施工人认可固定单价，并不能约束签订《建设工程施工合同》的施工单位。对上诉人圣艺天中公司认为应当适用固定单价的意见，亦不予支持。

关于上诉人圣艺天中公司所称一审漏判的370万元，**公司不予认可，侯永帅并未出庭作证，《借条》和银行凭证仅能证明李强与侯永帅之间存在借款关系，不能证明与**公司施工的本案工程有关，本院亦不予采信。上诉人圣艺天中公司主张替李强还本付息的事实与本案工程款非同一法律关系，本案不予处理。上诉人可另案主张。

综上所述，上诉人圣艺天中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费133400元，由上诉人开封圣艺天中房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　荟

审判员　李新广

审判员　张　洁

二〇一七年十二月二十七日

书记员　刘慧丽