山东某某电力设备有限公司等劳动争议二审民事判决书

文书内容

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁01民终4857号

上诉人（原审原告）：山东***电力设备有限公司，住所地济南高新区。

法定代表人：姜兵连，董事长。

委托诉讼代理人：王玉华，山东睿扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鸿艳，山东睿扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：李志东，男，1985年9月27日出生，蒙古族，居民，住内蒙古赤峰市，现住济南市天桥区。

委托诉讼代理人：徐明堂，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李国泰，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。

上诉人山东***电力设备有限公司（以下简称***公司）与上诉人李志东因劳动争议一案，均不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1、依法撤销高新区人民法院作出的(2015)高民初字第373号民事判决第二项，依法改判;2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院计算被上诉人离职前12个月的提成收入有误。一审法院认定NO.8001499、NO.5056533收款收据开具时间为2013年6月24日至2014年6月23日之间，但其中并未载明项目的时间，且NO.8001499收据前后两份收据NO.8001498、NO.8001500的提成均在2013年6月24日之前，因此认定上诉人主张的该两笔提成为被上诉人离职前12个月收入是错误的。首先，NO.8001498收据的开具时间为2013年5月15日，NO.8001499收据的开具时间为2013年7月29日，NO.8001500收据开具时间为2014年1月8日，三份收据的开具时间与收据编号是互相衔接的，一审法院认定NO.8001500收据的提成在2013年6月24日之前，故不予采信NO.8001499是错误的。其次，NO.8001499、NO.5056533两份收据已明确写明了系项目提成款，该两笔款提成系被上诉人2013年的提成收入，被上诉人在庭审对该两笔款项也是认可的。一审法院以未载明项目开具时间推断该两笔收入不应为被上诉人解除合同前的提成收入是错误的。再次，上诉人向被上诉人支付提成款是根据每个项目的回款确定的，只有工程款回款后才能确定向员工支付的提成款项，虽然收据开具时写明了某年某项目的提成收入，但应根据领取提成的时间计入当年的收入。上诉人提交了被上诉人2013年应得提成收入的明细，但被上诉人为规避承担更多违约金数额的风险，对此不予认可，否认有提成收入。最后，被上诉人作为上诉人处的销售总监，依据一审法院认定的被上诉人离职前12个月工资及提成收入总额为43039元，也与其职务、实际收入明显不符。综上，法院应将NO.8001499、NO.5056533两份收据的金额及2013年被上诉人应得的提成收入计入被上诉人解除合同前的提成收入之内。二、一审法院认定上诉人要求被上诉人赔偿损失80万元，未提交充分证据证实其实际损失错误。上诉人为证明其损失，提交了上诉人与莱芜鲁能开源电力建设有限公司签订的莱芜35KV凤凰变电站接地系统安装合同一份，上诉人与济南城建集团有限公司第六公公司签订的济齐路电缆隧道工程接地材料订货合同书一份，山东兴源电力技术有限公司企业资质文件等证据，上述证据足以证实被上诉人在职期间投资成立公司，利用职务便利，与上诉人长期合作的客户签订合同的事实。被上诉人作为公司的股东获取了利润，其违反竞业禁止义务，撬取上诉人客户这种行为给上诉人造成了重大损失，该损失与被上诉人的违约行为存在因果关系，且一审法院判决的违约金数额不足以弥补给上诉人所造成的损失，因此，被上诉人应对其给上诉人所造成的损失承担赔偿责任。综上，请求二审法院查清案件事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。

李志东辩称，一审法院对工资总额的计算是正确的，提成工资计算的依据是有关合同的签订和履行，提成工资支付方式是与确定收入的时间是不同的概念。提成支付时间不同于收入来源的时间。这就像某单位拖延发放职工工资，如四五六三个月的工资都是在六月份发放不能说是六月份的工资，而是四五六这三个月的工资。公司方的有关收据没有确定收入来源的确定时间，及合同签订和履行的时间，没有证据能够认定是解除合同前十二个月的工资收入。公司方所提的有关合同损失没有事实和法律的依据。提交的证据不能证明是因李志东造成的损失。

李志东上诉请求:请求撤销济南市高新技术产业开发区人民法院(2015)高民初字第373号民事判决第一项:对该项判决内容重新判决。事实和理由:一审法院在判决中认定上诉人在离职前十二个月的收入为43039元，对此上诉人没有异议，但是，在庭审中，上诉人提交证据证明被上诉人按基本工资标准计算离职员工的竞业禁止补偿金，按照禁止反言的基本原则，其亦应当以基本工资标准计算竞业禁止违约金，因此，一审法院应当按照上诉人离职前十二个月的月平均工资33039÷12=2753.25元计算竞业禁止违约金;其次，被上诉人在《竞业禁止协议》约定的5至10倍的违约金标准过高，与其对离职职工的竞业禁止补偿金不相适应，违反了权利义务相适应的合同原则，因此，一审法院以7倍标准计算竞业禁止违约金采用的倍数过高，损害了上诉人的合法利益，为此，上诉人特提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的合法诉求。

***公司辩称,坚持上诉状的理由，我们认为支付的违约金不足以弥补我们的损失。

***公司向一审法院起诉请求：1、判令李志东向***公司返还2013年10月至2014年6月工资、保险及领取的各项费用共计66875.6元；2、判令李志东支付***公司竞业禁止违约金2290313元；判令李志东赔偿给***公司造成的损失800000元；4、判令李志东在2016年6月22日前继续履行竞业限制约定义务。

一审法院认定事实：2008年7月19日，李志东到***公司处工作，担任公司销售总监，双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2008年10月19日起至2016年10月18日止。劳动合同第四条第（七）款约定，李志东对其在***公司处任职期间知悉的有关***公司的事物，资料或***公司客户的任何商业秘密的资料均负有保密义务，不得向任何个人、公司或团体（无论是否注册）泄漏，并且李志东将尽最大努力防止该等事物、资料、商业秘密以任何方式泄漏。第（九）款约定，李志东在本合同期内或期满后的十八个月中，不参与其他机构对甲方的业务竞争。2012年11月10日，***公司经公司董事会会议决定，任命李志东为销售部总监。2013年3月9日，***公司与李志东签订《竞业禁止协议》，协议约定：第一条，竞业禁止行为是指李志东在劳动合同期限内及无论何种方式终止劳动合同之后的一定年限内，不得以下列方式从事与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务：1、以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或以其他方式从事与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务；2、直接或是间接受聘从事其他公司或组织与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务。3、特别是与公司合作的客户及合作加工厂及供应商的业务。第二条、竞业禁止期限为双方劳动合同终止后贰年。第三条、竞业禁止行业是指与***公司相竞争的业务，包括但不限于以下行业：1、电力、通信、能源行业，包括以营利为目的或者非营利为目的的与甲方经营业务相同或者相近的企业或者其他组织；2、石油、石化、化工行业，包括各种形式的与甲方经营业务相同或相近的工厂、机构或者其他组织等。第五条、补偿在劳动合同终止后，李志东应在离职当日签署书面《履行竞业禁止协议确认书》。在李志东履行竞业禁止义务期限内，***公司向李志东支付约定数额的竞业禁止补偿金。补偿金的标准为该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。补偿金按每月支付，在此期间如果甲方停止给付补偿金，乙方不再履行竞业禁止义务。第七条、违约责任李志东不履行或违反本协议约定的竞业禁止义务，应当向***公司支付违约金。违约金为本协议约定的竞业禁止期限补偿金总额的5－10倍，并一次性支付给***公司。

2013年10月16日，李志东在***处就职期间，其作为股东之一投资成立了“山东兴源电力技术有限公司”，经营范围为：电力技术开发、技术服务、电力设备及配件、防雷产品、防火材料、工业自动化控制设备、电气设备、计算机网络工程服务等，其经营范围与***公司的经营范围部分相同。

2014年6月23日，***公司以李志东违反《竞业限制合同》规定，在职期间严重违反基本职业道德操守，作出解除劳动合同通知书，解除与李志东签订的劳动合同。李志东离职前12个月即2013年6月至2014年5月的工资为：

月份

2013年6月

7月

8月

9月

10月

11月

12月

2014年1月

2月

3月

4月

5月

数额（元）

4202

3370

2751

4534

3810

3808

4991

2883

2272

418

0

0

以上12个月工资总额为33039元。

另查明，***公司登记基本情况与山东兴源电力技术有限公司登记基本情况重合的经营项目包括：电力设备、工业自动化设备、防雷产品、防火材料、五金产品、电器设备、普通机械设备、钢材、电子产品、办公用品的销售等。

本案庭审中，***公司提交收款收据八份，证明李志东的提成收入，该八份收款收据为：1、NO.8001497，2013年2月22日开具；2、NO.8001498，2013年5月15日开具；3、NO.8001499，2013年7月29日开具，未注明项目日期，提成16380元；4、NO.8001500，2014年1月18日开具，载明“2011年度······”；5、NO.8004957,2014年1月18日开具，载明“2012年度······”；6、NO.5056533,2014年3月8日开具，未注明项目日期，提成7743元；7、NO.5056539,2014年1月24日开具，8、NO.7056230,2014年4月30日开具，载明“2013年度股权激励分红”，提成20000元。李志东对该宗证据予以认可，但主张应只计算李志东离职前12个月的提成收入，即自2013年6月23日起计算，且NO.7056230单据载明系2013年度股权激励分红，2013年6月24日之前的部分，也应予以减除。***公司另提交李志东2013年提成预算清单一份，证明李志东2013年应提成的款项，但该提成款未支付李志东。李志东质证称该预算清单系***公司单方制作，且李志东未收到过该预算清单中的提成款，不应作为李志东实际收入。

本案庭审中，***公司明确其变更后的第一项诉讼请求计算方式为七个月的月度工资及缴纳社保费用的总和，未包括提成工资。

2014年8月7日，***公司以要求李志东返还工资、保险及领取的各项费用、支付竞业限制违约金、赔偿损失、继续履行竞业限制义务为由向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、李志东返还2013年10月至2014年6月工资、保险及领取的各项费用等共计66875.6元；2、李志东支付***公司竞业限制违约金2290313元；3、李志东赔偿其营私舞弊给***公司造成的损失80万元；4、李志东在2016年6月22日前继续履行竞业限制约定义务，不得从事投资、经营、参与与***公司相竞争的业务。该仲裁委于2015年2月25日作出济高新劳仲案字（2014）第325号裁决书，驳回了***公司的仲裁请求。***公司对该裁决书不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，***公司、李志东双方签订的《劳动合同》及《竞业限制协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，***公司、李志东双方均应遵守该协议中约定的义务。李志东在***公司处任职期间，投资成立了山东兴源电力技术有限公司，该公司的经营范围与***公司的经营范围部分相同，其行为违反了双方签订的《竞业限制协议》约定，应承担违约责任。***公司要求李志东按照协议约定支付竞业限制违约金符合合同约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。对于李志东应支付***公司违约金数额问题，双方签订的《竞业限制协议》约定，违约金数额为该协议约定的竞业禁止期限补偿金总额的5-10倍。一审法院认为，***公司、李志东关于违约金数额的约定未违反法律强制性规定，***公司要求违约金以竞业禁止期限补偿金总额的10倍计算符合法律规定及双方约定，但综合李志东在***公司单位的工作职务、工作期限、工资水平及双方约定的竞业限制补偿金标准和李志东违约情节等综合判断，一审法院认为以7倍计算为宜。关于李志东离职前12个月的提成收入，一审法院认为，***公司提交的八份收款收据中，其中（NO.8001497、NO.8001498两份收款收据的开具时间为2013年6月24日之前，非李志东离职前12个月内的收入；NO.8001500、NO.8004957、NO.5056539收款收据开具时间为2013年6月24日至2014年6月23日之间，但载明的项目时间为2011年及2012年，非为李志东离职前12个月内的收入；NO.5056533、NO.8001499收款收据开具时间为2013年6月24日至2014年6月23日之间，但其中并未载明项目的时间，且NO.8001499收据前后两份收据NO.8001498、NO.8001500的提成均在2013年6月24日之前，因此***公司主张该两笔提成为李志东离职前12个月的收入证据不足，一审法院不予支持；NO.7056230收据开具时间为2014年4月30日，且载明系2013年度股权激励分红”，该分红为李志东2013年1月至12月的分红，共计提成20000元，计算李志东2013年6月24日之后的收入，应以10000元计为宜。故李志东离职前12个月工资及提成收入总额为43039元，竞业禁止补偿金标准为离职前最后十二个月月平均工资的二分之一，即1793.29元。***公司、李志东约定的竞业禁止期限为双方劳动合同终止后2年，即24个月，李志东竞业禁止期限补偿金总额为43039元，按7倍计算，李志东应支付***公司竞业限制违约金301273元。关于***公司要求李志东赔偿损失80万元，但未提交充分证据证明其实际损失，故***公司该项请求证据不足，一审法院不予支持。***公司要求李志东返还自2013年10月李志东投资成立山东兴源电力技术有限公司之日至2014年6月解除劳动合同前的工资及保险，因该期间双方仍在劳动合同期限内，且李志东为***公司提供了劳动，***公司理应向其发放劳动报酬，***公司该项诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告李志东于本判决生效之日起十日内支付原告山东***电力设备有限公司竞业限制违约金301273元；二、驳回原告山东***电力设备有限公司其他诉讼请求。如果被告李志东未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告李志东负担。

二审中，***公司提交山东兴源电力科技有限公司签订的合同复印件一宗，欲证明合同金额扣除实际成本后的百分之二十，系李志东应当承担的责任。李志东对该证据的真实性不予认可，并主张该证据与***公司主张的损失无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：关于***公司主张的两张收据的金额及2013年领取的部分提成收入应否计入2013年应得提成收入的问题。首先，8001499号收据中未载明项目时间，与其相临的前后两张收据记载的项目时间均在2012年之前，因此，该张收据记载的项目金额无法认定为2013年6月24日至2014年6月23日的项目提成收入。同理，5056533号收据中亦未载明项目时间，亦无法认定为2013年6月24日至2014年6月23日的项目提成收入。其次，***公司未举证证明2013年6月24日至2014年6月23日之前的项目回款时间及应向李志东发放业务提成的时间，因此，对于之前的项目提成，不宜计入李志东离职前的12个月工资及提成收入。关于***公司主张的实际损失问题，其提交的莱芜鲁能开源电力建设有限公司签订的安装合同及其与济南城建集团有限公司第六分公司订货合同以及山东兴源电力技术有限公司签订的合同与***公司主张的实际损失无直接联系，不能作为损失认定的证据。关于李志东主张的原审判令其支付的竞业限制违约金是否过高的问题，本院认为，原审法院认定李志东离职前十二个月的收入为43039元，李志东并无异议，原审法院以此为计算依据酌定7倍的月收入标准计算竞业限制违约金的数额，系原审法院行使自由裁量权的行为，该数额的认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人***公司、李志东的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人山东***电力设备有限公司负担10元，上诉人李志东负担10元。

本判决为终审判决。

审判长孙红岩

审判员齐晓霞

代理审判员吴松成

二〇一六年四月七日

书记员刘红