某某、山东某某电力设备有限公司劳动争议二审民事判决书

文书内容

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终1356号

上诉人(原审被告)：***，女，1984年3月10日出生，汉族，无业，住山**省桓台县。

被上诉人(原审原告)：山东***电力设备有限公司，住所地济**高新区正丰路**号**号科研楼**室。

法定代表人：姜兵连，董事长。

委托诉讼代理人：王玉华，山东睿扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鸿艳，山东睿扬律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东***电力设备有限公司（以下简称***公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销原判，依法判决***公司继续履行竞业禁止协议，向***支付欠发提成工资1024847.85元，支付违法解除劳动合同赔偿金151164元，支付2014年8月至2015年6月的竞业禁止补偿金543600元；二、本案诉讼费用由***公司承担。事实与理由：一、***2013年5月5日与案外人徐从强协议离婚，因客观原因，二人均未迁移户口。徐从强利用***母亲对其的信任，用***母亲的身份证，将***母亲登记为山东兴源电力技术有限公司（以下简称兴源公司）的法定代表人，并与***公司从事部分相同的业务。但***和其母亲在兴源公司无任何股份，也未取得任何利益，对公司情况毫不知情。凭借***和徐从强在同一户口薄上及***母亲为兴源公司的法定代表人，不足以认定***违反了竞业禁止协议。在此情况下，***公司单方面解除劳动合同，应当向***支付违法解除劳动合同的赔偿金，继续履行竞业禁止协议，并支付***竞业禁止补偿金。二、2012年销售政策规定的“离职后提成按50%计算”，只是对离职时尚未回款部分的计算，而不是对全部提成按50%计算。***的2012年项目在离职时合同款项已经全部收回，达到回款90%的提成条件。***公司在一审中可能只提供部分回款证据用来回避支付***提成款，其有关证据不能证明是相关项目的全部回款。一审法院对有关证据效力的认定明显违背法律规定，对有关事实的认定与事实不符。三、济高新劳仲裁字（2015）第556号裁决书支持了***全部欠发工资请求，其中包括未实际支付的建筑工程劳务合同款10万元。一审法院对此未予处理，属于应当裁决而未予裁决的事项，程序违法。一审法院还认定***签约合同尚不满足提成条件，即便暂时不满足，一审法院也应该给出该提成款在将来满足提成条件时如何处理的裁决。此亦属于漏裁事项，程序违法。

***公司辩称，一、兴源公司的股东为***的前夫徐从强，法定代表人及总经理为金艳丽，即***的母亲。***与徐从强于2013年5月协议离婚，2013年9月，兴源公司开始筹建，***显然是为了规避其竞业禁止的限制，以合法形式掩盖非法目的。***与***公司存在劳动关系期间，其母亲与徐从强成立与***公司经营范围部分相同的公司，且在兴源公司对外投标的业绩中，部分客户是***在维护，***公司有理由相信***间接的参与了兴源公司的经营。一审法院认定***违反竞业禁止限制，判令其支付竞业限制违约金并无不当。二、公司制定的销售政策经过***签字确认，应对其具有法律约束力。一审法院判决***公司不向***支付未达到提成领取条件的提成工资是正确的。

***公司向一审法院起诉请求：一、***公司不向***支付2012年1月1日至2014年7月6日所欠提成工资1279503.4元；2、***公司不向***支付违约解除劳动关系赔偿金151164元；3、***公司不向***支付2014年8月至2015年6月的竞业禁止补偿金543600元；4、***向***公司支付竞业禁止违约金4971150元；5、***公司与***双方不再继续履行竞业禁止协议；6、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2008年4月7日，***至***公司处工作，从事销售业务，双方签订书面劳动合同，合同期限自2008年4月7日至2016年4月6日止。2013年3月8日双方签订《竞业禁止协议》，双方在协议中约定“第一条，竞业禁止行为是指***在劳动合同期限内及无论何种方式终止劳动合同之后的一定年限内，不得以下列方式从事与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务：1、以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或以其他方式从事与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务；2、直接或是间接受聘从事其他公司或组织与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务。3、特别是与公司合作的客户及合作加工厂及供应商的业务。第二条、竞业禁止期限为双方劳动合同终止后贰年。第三条、竞业禁止行业是指与***公司相竞争的业务，包括但不限于以下行业：1、电力、通信、能源行业，包括以营利为目的或者非营利为目的的与甲方经营业务相同或者相近的企业或者其他组织；2、石油、石化、化工行业，包括各种形式的与甲方经营业务相同或相近的工厂、机构或者其他组织等。第五条、补偿在劳动合同终止后，***应在离职当日签署书面《履行竞业禁止协议确认书》。在***履行竞业禁止义务期限内，***公司向***支付约定数额的竞业禁止补偿金。补偿金的标准为该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。补偿金按每月支付，在此期间如果甲方停止给付补偿金，乙方不再履行竞业禁止义务。第七条、违约责任***不履行或违反本协议约定的竞业禁止义务，应当向***公司支付违约金。违约金为本协议约定的竞业禁止期限补偿金总额的5－10倍，并一次性支付给***公司。”2013年5月15日***与其配偶徐从强协议离婚，2013年10月16日***母亲与徐从强合作成立兴源公司，经营范围为：电力技术开发、技术服务、电力设备及配件、防雷产品、防火材料、工业自动化控制设备、电气设备、计算机网络工程服务等，***公司登记基本情况与兴源公司登记基本情况重合的经营项目包括：电力设备、工业自动化设备、防雷产品、防火材料、五金产品、电器设备、普通机械设备、钢材、电子产品、办公用品的销售等，其经营范围与***公司的经营范围部分相同。2014年7月7日***公司以***违反《竞业限制合同》规定，在职期间严重违反基本职业道德操守，作出《解除劳动合同通知书》，解除与***签订的劳动合同。***离职前12个月即2013年7月至2014年6月的工资为：

月份

2013年7月

8月

9月

10月

11月

12月

2014年1月

2月

3月

4月

5月

6月

数额（元）

2850

2850

4382

3350

3469

4791

2520

1710

3139

3139

2829

0

以上12月工资总额为35029元。2014年11月，***公司按每月1600元的标准向***支付了2014年8月至2014年11月的竞业禁止补偿金6400元。

另查明，***公司《***公司业务人员销售政策（2012）》第八条业务人员的待遇第2款规定“业务人员的收入包括底薪和提成，提成金额=销售毛利额×30%×85%注：销售毛利额是指个人销售利润计算中未扣除提成时，其他费用正常扣除；在货到三个工作日内，即给付全款（注：货到三个工作日内指货款汇入公司指定账号的时间），公司对该类项目的提成金额=销售毛利额×31%，款到账后下月八号一次性提取”；第2款第1.1项规定：“在其他正常情况下，在当笔合同款90%以上回笼后，回款后的下月八日后提取一次（具体提成额=销售毛利额×回款率×30%×85%），余下提成待货款全部回笼后，按照正常比率提取”。第九条销售管理第5款第1.1项规定：“离职后的提成按照公司提成比率的50%执行。”

***公司《山东***电力2013年销售政策关键词释义》第四条：销售费用包含：业务费+差旅费+招待费+其他由业务相关产生的费用；第十条：分配后销售毛利=可分配销售毛利×岗位分配比率；第十一条：个人销售利润额=分配后销售毛利-销售费用-个人薪资。其中2013年经***签字确认的未扣减费用为328540.3元，未扣减费用即为销售费用及其他业务产生的费用。《***公司业务人员销售政策（2013）》第八条业务人员的待遇第4款第2.4项规定：区域经理销售毛利分配比率为65%；第2款第2.7项规定：“在正常情况下，在当笔合同款90%以上回笼后，回款后的下月八日后提取一次，余下提成待货款全部回笼后，按照正常岗位比率提取”。第5款规定业务人员差旅费用在项目提成时统一扣减。第九条销售关系第5款第1.1项规定，员工离职后的提成按照公司提成比率的50%执行。

***公司《销售回款、处罚管理政策制度》规定，超期回款扣除利息，对单人单月超期回款最高处罚金额不得超过500元（含500元）且该费用在业务员领取任一项目提成时，直接从提成中扣除。

本案庭审中，***公司提交收款收据八份，证明***的提成收入，该八份收款收据为：1、NO5056531，2014年3月8日开具；2、NO.5008281，2014年4月30日开具；3、NO.0464577，2014年6月24日开具；4、NO.7056229，2014年4月30日开具，载明“2013年度股权激励分红10000元”；5、NO.8004960,2014年1月18日开具；6、NO.2698996,2014年10月28日开具，注明“提成，2011年度项目”；7、NO.2698997,2013年10月28日开具。未注明项目日期及项目；8、NO.2698994，2013年2月21日出具。双方对以上八份收款收据真实性均予以认可。但***主张应只计算***离职前12个月的提成收入，即自2013年7月起计算；***另主张NO.7056229单据载明系2013年度股权激励分红，2013年7月之前的部分，也应予以减除。

2015年6月23日，***向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、***公司支付2012年1月1日至2014年7月6日欠发工资1279503.4元及欠发工资的赔偿金638751.7元；2、***公司支付解除劳动合同赔偿金151164元；3、***公司继续履行竞业禁止协议，按照协议支付竞业禁止补偿金120万元；4、诉讼费用等费用由***公司承担。***公司提出反申请：1、***向***公司支付竞业禁止违约金4971150元；2、***在2016年7月10日前继续履行竞业限制约定义务。该仲裁委于2015年12月29日作出济高新劳仲案字（2015）第556号裁决书，仲裁裁决：1、***公司向***支付2012年1月1日至2014年7月6日所欠提成工资1279503.4元；2、***公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金151164元；3、***公司向***支付2014年8月至2015年6月的竞业禁止补偿金543600元；4、双方继续履行竞业禁止协议；5、驳回***的其他劳动争议仲裁裁决请求；6、驳回***公司的其他劳动争议仲裁裁决请求。***公司对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，双方签订的《劳动合同》及《竞业限制协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应遵守该协议中约定的义务。***在2013年3月8日与***公司签订竞业禁止协议后，于2013年5月5日与其前夫徐从强办理协议离婚，但***公司提交的户籍证明***与徐从强离婚后，其二人户口现仍在同**户口簿上；后2013年10月16日***母亲与徐从强合作成立兴源公司，且与***公司经营范围部分相同，根据以上事实可以认定***违反了《竞业禁止协议》中第一条第二款规定:“直接或间接受聘从事其他公司或组织与甲方相同、相近或有竞争情形的其他相关业务”，应承担违约责任。***公司要求***按照协议约定支付竞业限制违约金的请求符合合同约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。双方签订的《竞业限制协议》约定，违约金数额为该协议约定的竞业禁止期限补偿金总额的5-10倍，该约定未违反法律强制性规定，***公司要求违约金以竞业禁止期限补偿金总额的10倍计算符合法律规定及双方约定，但综合***在***公司的工作职务、工作期限、工资水平及***违约情节等，一审法院认为以7倍计算为宜。关于***离职前12个月的提成收入，一审法院认为，***公司提交的八份收款收据中，其中NO.2698994收款收据的开具时间为2013年7月之前，非***离职前12个月内的收入；NO.7056229收据开具时间为2014年4月30日，且载明系2013年度股权激励分红”，该分红为***2013年1月至12月的分红，共计提成10000元，计算***2013年7月之后的收入，应以5000元计为宜。NO.0464577、NO.5056531、NO.5008281、NO.8004960收款收据开具时间为2013年7月至2014年6月之间，但其中并未载明项目的时间，因此***公司主张该四笔提成为***离职前12个月的收入证据不足，一审法院不予支持；NO.2698996收款收据开具时间为2013年7月至2014年6月之间，但载明的项目时间为2011年，非为***离职前12个月内的收入；NO.2698997未标明项目名称，无法证明系***离职前12个月内的收入，不应计入***提成收入。综上，***离职前最后12个月工资及提成收入总额为40029元，月平均工资3335.8元；竞业禁止补偿金标准为离职前最后十二个月月平均工资的二分之一，即1667.9元。双方约定的竞业禁止期限为双方劳动合同终止后2年，即24个月，***竞业禁止期限补偿金总额为40029元；按7倍计算，***应支付***公司竞业限制违约金280203元。

***公司以***违反竞业禁止协议与***解除劳动合同，不符合支付赔偿金的情形，故***公司请求不支付***赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。***违反竞业禁止协议，***公司不应再向***支付竞业禁止协议补偿金，故***公司请求不支付***竞业禁止补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于***2012年1月1日至2014年7月6日的提成计算：1、2012年度提成：根据2012年公司业务人员销售政策，合同款回款达到90%以上，才具有结算的条件，且规定离职后的提成按照公司提成比率的50%执行。2012年项目仅有济南110KV解放路变电站接地项目，该项目合同金额410000元，回款369000元，回款率为90%，已经达到结算条件，***公司应该支付给***2012年度提成款126573×30%×50%=18986元。2、2013年度提成：《***公司业务人员销售政策（2013）》规定：在当笔合同款90%以上回笼后，区域经理销售毛利分配比率为65%。济南东部城区220KV高压线电缆化改造工程，合同金额6426025元，回款为5140800元，回款率80%,未达到结算条件；110KV曹范变电站防火封堵项目合同金额120000元，回款70000元，回款率58.3%，未达到结算条件。济阳项目合同金额250000元，全部回款，达到结算条件，应计提成款（250000-96548-20875-2150-20000）×65%=71777元；长清项目合同金额176270元，回款167456.5元，回款率为95%，达到结算条件，应计提成款167456.5-95949-13654-1384-21370）×65%=22815元；孙耿项目合同金额100000元，全部回款，达到结算条件，应计提成款100000-29102-8350-433-948-4916）×65%=36563元；寿光洛城项目合同金额215067元，全部回款，达到结算条件，应计提成款215067-96371-15990-206-1537-36534）×65%=41878元；和平路项目合同金额160962元，全部回款，达到结算条件，应计提成款160962-93056-11544）×65%=36635元。综上，2013年度***应提成款共计224215.3元。2014年度无项目，无提成款。2013年度由***签字确认的未扣减费用为328540.3元，包括业务费、差旅费、招待费、其他由业务相关产生的费用，根据《山东***电力2013年销售政策关键词释义》规定，计算提成时该费用应从个人销售利润额中（即2013年提成中）予以扣除。***辩称该费用已经在其他合同中扣除，但未提交证据证实，一审法院对于其抗辩意见不予采纳。扣除未扣减费用后，***提成计算基数为负，***公司不应支付***2013年销售提成费。***辩称***公司提交的证据不能证明其为全部回款，但***没有提交证据证实自己的主张，一审法院对于此主张不予采纳。***公司主张应该按照销售回款奖励、处罚管理政策扣除利息之后再支付给***2012年的提成款，***辩称不确定逾期回款的情况，且***公司亦未提供证据证实逾期回款情况，故***公司该项主张，证据不足，一审法院不予采纳。综上，***公司应支付给***2012年销售提成款18986元。

关于***公司要求不再继续履行竞业禁止协议的诉讼请求，因***违反《竞业禁止协议》的约定，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第九条第一款“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持”规定的情形，对***公司该项请求一审法院予以支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第九条第一款规定，判决：一、原告山东***电力设备有限公司于判决生效之日起10日内向被告***支付2012年1月1日至2014年7月6日所欠提成18986元；二、原告山东***电力设备有限公司不支付被告***2014年8月至2015年6月的竞业禁止补偿金4971150元；三、原告山东***电力设备有限公司不支付被告***违约解除劳动关系赔偿金151164元；四、原告山东***电力设备有限公司与被告***不再继续履行竞业禁止协议；五、被告***于判决生效之日起10日内向原告山东***电力设备有限公司支付竞业禁止违约金280203元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另，一审中，***公司提交的《公司登记基本情况》载明，兴源公司系由李志东、徐从强于2013年10月16日投资成立，法定代表人系金艳丽。二审中，***放弃对建筑工程劳务合同款10万元的上诉请求，***和***公司均认可李志东系***公司的销售总监，同时是***的上级领导。

本院认为，本案系因支付提成工资、违法解除劳动合同赔偿金等引起的争议，应为劳动争议。关于竞业限制及解除劳动合同赔偿金问题。双方签订的《竞业限制协议》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应遵守该协议中约定的义务。***主张徐从强系利用***母亲对徐从强的信任，将***母亲登记为兴源公司的法定代表人，并与***公司从事部分相同的业务，但***和其母亲在兴源公司无任何股份，也未取得任何利益，凭借***和徐从强在同户口薄上及***母亲为兴源公司的法定代表人，，不足以认定***违反了竞业禁止协议。本案中，兴源公司系于2013年10月16日由李志东和徐从强投资成立，李志东时任***公司的销售部总监，同时是***的上级领导，徐从强系***的前夫，虽然双方已经离婚，但二户口仍在同**户口簿，，兴源公司的法定代表人系***的母亲金艳丽，而兴源公司的经营范围与***公司的经营范围部分相同，根据以上事实可以认定***违反了《竞业禁止协议》中第一条第二款的规定，应承担违约责任。一审据此判决***公司不支付***竟业禁止补偿金、解除劳动合同赔偿金，双方不再继续履行竞业禁止协议及***支付***公司竟业禁止违约金，依法有据，本院予以维持。关于提成工资问题。根据《***公司业务人员销售政策（2012）》第八条第2款规定，业务人员的提成金额=销售毛利额×30%×85%，第2款第1.1项规定，在其他正常情况下，在当笔合同款90%以上回笼后，回款后的下月八日后提取一次（具体提成额=销售毛利额×回款率×30%×85%），余下提成待货款全部回笼后，按照正常比率提取。第九条销售管理第5款对于离职人员的剩余货款及提成的处理第1.1项规定，离职后的提成按照公司提成比率的50%执行。本案中，***2012年负责的济南110KV解放路变电站接地项目的回款率达到了90％，根据上述规定，***的提成款为126573元×30％×85％＝32276元,***公司应在回款后的下月八日后支付给***，但至今未支付。而第九条是对职工离职后未收回货款的应得提成按50%执行，故一审法院按照第九条的规定计算***的应得提成工资错误，本院予以纠正。虽然***主张***公司只提供了部分回款证据，不能证明是相关项目的全部回款，但***公司对此不予认可，***也未提交证据证实，本院不予认定。***负责的其他项目未达到支付提成的条件，对其主张的该部分提成，本院不予支持。二审中，***放弃对建筑工程劳务合同款10万元的上诉请求，系对自身权利的处分，不违反法律法规的规定，本院予以准许。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初212号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项和诉讼费负担项；

二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初212号民事判决第一项；

三、被上诉人山东***电力设备有限公司于判决生效之日起10日内向上诉人***支付2012年1月1日至2014年7月6日所欠提成32276元；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长车言江

代理审判员赵建军

代理审判员尹伊君

二O一七年五月三日

书记员刘红