***、清远市通发路桥工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤18民终1917号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月6日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。

委托诉讼代理人：朱理忠，广东恒展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余钰婷，广东恒展律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：清远市通发路桥工程有限公司。住所地：广东省清远市清新区太和镇飞水大街与清四公路交叉口红绿灯旁1号三楼。

法定代表人：张国添，总经理。

委托诉讼代理人：刘展龙，广东大观律师事务所律师。

原审第三人：梁建彬，男，1970年7月3日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。

上诉人***因与被上诉人清远市通发路桥工程有限公司（以下简称“通发公司”）、原审第三人梁建彬建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2021）粤1803民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，裁定驳回***的起诉或支持***的诉讼请求；2、本案诉讼费由通发公司承担。主要事实与理由：一审判决驳回***的诉讼请求属于认定事实不清，适用法律错误。1、***已提交《公路工程施工协议》证明***与通发公司之间是建设工程施工合同关系，但由于***无法提供原件，通发公司亦不予认可，导致一审判决认定双方不存在合同关系，但是，通发公司承认与***签订《公路工程施工协议》，只是被其单方撕毁，故通发公司构成自认。2、既然一审判决认定没有签订协议，亦认为***提交的证据与本案无关，则***与本案的建设工程没有利害关系，不是本案适格原告，应依法驳回***的起诉。另，本案应追加林美玲为本案第三人，一审判决遗漏诉讼主体，程序违法。3、根据合同相对性原则，通发公司在没有与***解除合同的情况下，撕毁双方之间签订的合同，属于违法解除，应赔偿损失。4、通发公司在没有告知***的前提下，与梁建彬指定的人林美玲签订合同，给***造成损失，应当赔偿。

通发公司辩称：1、通发公司与***之间不存在建设工程施工合同关系，涉案工程实际施工人是梁建彬。涉案工程由通发公司承接后发包给梁建彬，并与梁建彬的代表林美玲签订协议。通发公司只与梁建彬沟通，并支付款项至梁建彬账户。***是梁建彬聘请的财务，与梁建彬是亲戚关系。故***不是涉案工程实际施工人，其主张工程款没有事实与法律依据。2、通发公司不存在损害***的行为。***与通发公司之间不存在建设工程施工合同关系，且***是梁建彬聘请的财务，十分清楚涉案工程事宜，不存在通发公司与梁建彬串通损害***利益的行为，故通发公司无需向***赔偿损失，***也未提交证据证明损失。若***认为曾借资给梁建彬，其可另案起诉追偿。若证人方某认为其与梁建彬是合伙关系需分割合伙财产的，亦可另案起诉。3、***捏造事实起诉涉及虚假诉讼、滥用诉权。首先，***撤回起诉需经过通发公司的同意，现通发公司不同意其撤回起诉。其次，***上诉状中的第一个观点是认为双方之间存在建设工程施工合同关系，第二个观点是认为其与涉案工程没有利害关系。显然，***的理由存在矛盾，其诉讼请求是没有事实与法律依据的。4、在一审庭审中，***已承认其是由梁建彬聘请跟进涉案工程的工作人员，并且与梁建彬是亲属关系，***还承认其曾经代梁建彬签订涉案工程相关施工合同，即***十分清楚涉案工程实际施工人是梁建彬。且***至今未提供建设工程合同原件或其他为涉案工程购买施工材料、聘请施工人员的证据，故***主张的295000元损失没有事实和法律依据。

梁建彬述称：一、与通发公司建立合同关系的是梁建彬，梁建彬才是涉案工程的实际施工人。二、***是梁建彬聘请的工作人员，双方也是亲戚关系，***负责财务工作及其他。梁建彬曾安排***与通发公司签订涉案工程的合同，但因考虑到***信用较差，可能会产生很多不便。故梁建彬与通发公司协商一致重新签订合同，原***与通发公司签订的合同解除并销毁。三、***与通发公司不存在任何法律关系，不存在梁建彬与通发公司串通损害***利益的情形。***是梁建彬的员工，已向其支付工资，不欠付款项。四、***捏造事实起诉涉及虚假诉讼、滥用诉权。首先，***撤回起诉需经过梁建彬的同意，现梁建彬不同意其撤回起诉。其次，***上诉状中的第一个观点是认为双方之间存在建设工程施工合同关系，第二个观点是认为其与涉案工程没有利害关系。显然，***的理由存在矛盾，其诉讼请求是没有事实与法律依据的。

***向一审法院起诉请求：1、判令通发公司向***支付工程款697122.02元及资金占用利息；2、本案诉讼费用由通发公司承担。一审庭审中，***变更诉讼请求为：1、判令通发公司及梁建彬连带赔偿***损失295000元；2、本案诉讼费用由通发公司及梁建彬承担。

一审法院认定事实：2019年8月26日，通发公司（丙方）与清远市清新区浸潭镇人民政府（甲方）签订《清新区浸潭镇UB95线（拱水至六井崀）路面硬底化改造工程施工协议书》，主要约定：一、工程概况。1、工程名称：清新区浸潭镇UB95线（拱水至六井崀）路面硬底化改造工程；2、工程地点：清新区浸潭镇；3、工程内容：建设里程1公里，具体施工内容和工程量以施工图纸为准。二、施工期限及施工进度。（一）施工工期：期限为2019年8月29日至2019年10月15日。如需延期，必须经甲方签证同意。……。三、承包方式。丙方对承包路段实行包工、包料、包机械设备、包质量、包工期、包施工路段施工期间交通畅通，施工材料由丙方自行采购，但必须符合设计要求和是公共技术规定，并经甲方技术人员（即监理单位）签证认可后方可使用。……。九、工程造价和付款方式。（一）本工程总造价暂按照施工图设计建安费711349元，含工程建设费用、安全生产费用和工程保险费用，最终以区投资审核中心审核的建安费为准，工程完成后按实际验收工程量进行结算。（二）工程建设税由丙方负责。……。（四）工程进度款按照工程实际情况进行支付，进度款总额不超过甲方所需负责工程造价总额的70%，交竣工验收后可支付甲方所需负责工程造价总额的95%。……。

同日，通发公司（甲方）与林美玲（乙方）签订《公路工程施工协议》，主要约定：一、项目名称和工程造价。项目名称：清新区浸潭镇ＵＢ95线（拱水至六井崀）路面硬底化改造工程，项目的总造价为：711349元，甲方收取其中的2%作为项目管理费用，缴纳的方式：按到账工程款收取相应管理费，如有增加工程的待确认增加工程量后一次付清增加工程量的管理费，具体工程项目总价最终以区财政审核项目决算价格为准，业主是清新区浸潭镇人民政府。施工工期以甲方和建设单位签订的施工合同工期为准。二、项目管理形式：1、以单项总承包形式由乙方负责独立组织落实人员、资金、机械、材料，独立生产管理、独立经济核算、自负盈亏，按甲方与建设单位签订的施工合同规定的时间完成承建项目的全部工程任务，具体工程量以施工图纸为准。2、建设单位项目工程款划到甲方账户后，甲方扣除档期工程款的管理费及税费后，其余的由乙方按照每期的工程进度出具支出成本发票，乙方承诺其支出内容真实无误，由甲方划到乙方个人指定账户：乙方开户行：中国建设银行，账户：×××12（梁建彬）。……。

通发公司辩称，2021年8月26日，通发公司与梁建彬委托人***代为签订《公路工程施工协议》，后来梁建彬考虑到***信用较差，便重新委托林美玲与通发公司重新签订《公路工程施工协议》，原与***签订的《公路工程施工协议》则协商一致解除，并予以销毁，原件已不复存在。在庭审中，通发公司表示上述涉案工程已经完工，但尚未进行工程结算。

庭审中，***表示其是梁建彬聘请的财务人员，与梁建彬是亲属关系。

一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，***在起诉时主张通发公司支付工程款697122.02元，后变更主张通发公司及梁建彬连带赔偿其损失295000元，提供了公路工程施工协议、律师函及邮寄单、林地合作协议书、微信转账记录、银行流水、照片及询问笔录为依据，并申请证人方某出庭作证。对此，一审法院评析如下：1、***主张***、通发公司存在建设工程施工合同关系，提交了公路工程施工协议，但该协议只有一页，***不能提供原件，通发公司亦不予认可，本案其它证据无法证实***、通发公司之间存在建设工程施工合同关系，故***该主张，一审法院不予采纳；2、林地合作协议书与本案无关；3、微信转账记录、银行流水、照片、询问笔录及证人方某的证言均不足以证明***损失295000元的事实，也不能证明该损失系由通发公司及梁建彬所造成的事实，因此，***应承担举证不能的法律后果，故其诉请通发公司及梁建彬连带赔偿损失295000元，依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5385元，由***负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：***是否有权直接向通发公司主张赔偿损失。

***依据建设工程施工合同关系向通发公司主张赔偿损失，则应当举证证明其与通发公司存在建设工程施工合同关系且实际履行了合同或产生了损失。而***用于证明其与通发公司存在合同关系的主要证据是一份《公路工程施工协议》，但该协议不仅内容不完整，欠缺主要条款，且无原件核对，真实性难以认定，不能证明***与通发公司存在建设工程施工合同关系。而根据***在诉讼中的陈述，其自认实际上是受雇于梁建彬和案外人方某，并受二人委托与通发公司签订合同，也就是说，合同的真实主体并非***。其次，***并未提交任何证据证明其实际履行了合同，也没有证据证明其因为签订涉案合同产生了损失。***提交的转账记录仅能证明向梁建彬转账，无法证明款项性质及与涉案工程及通发公司的关系。鉴于前述理由，本院对***直接要求通发公司赔偿损失的请求不予支持。本案由***提起诉讼，以其与通发公司存在直接合同关系为由主张权利，但因其证据不足以证明其主张，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。***作为原告提起诉讼后，又要求法院驳回其起诉，滥用司法资源，本院不予采纳。

综上，***的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10770元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　燕

审 判 员　　肖惠文

审 判 员　　欧学强

二〇二二年七月八日

法官助理　　陆倩倩

书 记 员　　范小婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。