中铁九局集团有限公司广州分公司与福建省龙峰建筑工程有限公司、仙游县建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广州铁路运输第二法院

民 事 判 决 书

（2016）粤7102民初196号

原告：中铁九局集团有限公司广州分公司，住所地：广州市花都区新华街曙光大道6号1栋03号商铺。

法定代表人：李火榆，总经理。

委托诉讼代理人：付清风，该公司职员。

委托诉讼代理人：张伟，该公司职员。

被告：福建省龙峰建筑工程有限公司，住所地：福建省莆田市龙华镇龙华街。

法定代表人：吴昌明。

被告：仙游县建筑工程有限公司，住所地：福建省莆田市仙游县鲤城镇花园路2号。

法定代表人：林文胜。

原告中铁九局集团有限公司广州分公司（以下简称中铁九局广州分公司）与被告仙游县建筑工程有限公司（以下简称仙游建筑公司）、福建省龙峰建筑工程有限公司（以下简称龙峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月13日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人付清风、张伟到庭参加诉讼。被告仙游建筑公司、被告龙峰公司经本院公告送达开庭传票（诉讼文书），无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

中铁九局广州分公司向本院提出诉讼请求：1.请依法判决原告与被告龙峰公司签订的《工程施工合作协议书》无效；2.请依法判决原告与被告仙游建筑公司签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》（其一是总价28739328元的《建设工程施工劳务分包合同》，另一份为2012年2月10日签订的总价64970277元的《建设工程施工劳务分包合同》）无效；3.请依法判决被告仙游建筑公司返还原告超付的劳务费15450402元；4.请依法判决被告仙游建筑公司赔偿损失1万元；5.诉讼费由二被告承担。事实和理由：2011年7月31日，原告与被告龙峰公司就沈海复线仙游至南安××段工程项目签订《工程施工合作协议书》，协议约定：原告将主合同40%的实施责任交与被告龙峰公司承担，具体为金钟1#隧道及金钟中桥；工程按主合同单价、计量原则结算；争议管辖约定为甲方（原告九局广州分公司）所在地铁路运输法院，等等。另外，原告与被告仙游建筑公司也签订了二份《建设工程施工劳务分包合同》，其中一份为总价为28739328元的《建设工程施工劳务分包合同》，另一份为2012年2月10日签订的总价64970277元的《建设工程施工劳务分包合同》，两份合同约定的内容完全相同，仅合同工程量清单单价不同。两份合同约定了以下主要内容：（1）第2.3条，由原告将沈海A2合同段金钟1#隧道的隧道开挖、衬砌、支护等劳务作业分包给该被告；（2）第3.1条，合同开始作业日期为2011年5月25日，结束作业日期为2013年5月24日；（3）第4.2条本合同的分包价款采用4.2.3条计算：计件单价，按确认的劳务作业量计算（详见附3：劳务分包计价清单）；（4）第5条，劳务作业量的确认；（7）第12条，主要材料由原告限额供应。合同还对双方的其他权利义务及违约责任作了约定。上述三份合同的工程项目均包含金钟1#隧道，二被告的合同经办人和现场主要管理者均为林白。由于存在结算争议，原告于2015年9月将二被告及林白、福建省莆田市仙港建材有限公司（简称仙港建材公司）诉至原广州铁路运输法院（现广州铁路运输第一法院），在案件审理过程中，林白的特别授权代理人称林白和仙港建材公司均不是实际施工人，于是原告撤回起诉，就本案工程项目合同涉及到的主体重新起诉。原告经核实被告龙峰公司的资质为“建筑装修装饰工程二级、建筑工程三级、地基基础工程三级、钢结构工程三级、古建筑工程三级”，故被告龙峰公司不具备承包讼争工程必须具有的“公路工程、隧道工程”资质。而且《工程施工合作协议书》约定将整体工程40%交由给被告龙峰公司负责施工，根据有关法律规定，金钟1#隧道由被告龙峰公司施工的行为属于非法，原告与被告龙峰公司签订的《工程施工合作协议书》无效。林白特别授权代理人在庭审笔录中承认“龙峰公司没施工资质，协议无效，且龙峰公司没按协议施工履行”。林白作为合同经办人和现场主要管理者，其陈述意见对判定龙峰公司是否履行了《工程施工合作协议书》有重要参考价值。根据林白的陈述和有关建筑施工企业资质的规定，应判定原告与被告龙峰公司签订的《工程施工合作协议书》无效，龙峰公司没有实际施工，双方不存在任何权利义务关系。被告仙游建筑公司的资质为“建筑工程二级、地基基础工程二级、钢结构工程二级、建筑装修装饰工程二级、古建筑工程二级和市政公用工程三级”，故仙游建筑公司不具备承包本讼争工程必须具有的“公路工程、隧道工程”资质，而且被告仙游建筑公司也无劳务分包的资质，因此无论是劳务分包，还是名为劳务分包实为工程分包，原告与被告仙游建筑公司签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》都违反了法律禁止性规定，均属无效合同。根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中原告和被告仙游建筑公司的合同虽然无效，但可参照其价格约定据实结算。经原告计算应付款、已付款、应扣款，原告超付15450402元给被告仙游建筑公司，被告仙游建筑公司应予返还。按照合同约定，工期结束时间为2013年5月24日，而该工程实际完工日期为2013年12月28日，被告仙游建筑公司逾期完工，构成违约，给原告造成巨大损失，被告仙游建筑公司应向原告承担违约责任，赔偿原告损失1万元。庭审过程中，原告将第三项诉讼请求的数额变更为10193183元。

仙游建筑公司、龙峰公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

原告在举证期限内向本院申请对仙游县建筑工程有限公司在沈海复线金钟1#隧道施工应得的劳务费；仙游县建筑工程有限公司在沈海复线金钟1#隧道施工应承担的税金、电费、因金钟1#隧道施工导致的业主罚款；中铁九局集团有限公司广州分公司在沈海复线金钟1#隧道施工中已支付给仙游县建筑工程有限公司的劳务费予以鉴定，经本院确定鉴定机构鉴定后已提交书面鉴定意见。

原告围绕诉讼请求依法提交了下列证据：《工程施工合作协议书》、《建设工程施工劳务分包合同》、林白对凌辉的《授权委托书》、仙游建筑公司对凌辉的《法人授权委托证明书》、《施工图纸》、业主莆田沈海复线高速公路有限责任公司就金钟1#隧道对原告的验工计量资料、业主莆田沈海复线高速公路有限责任公司就金钟1#隧道对原告批复的变更资料、金钟1#隧道工程量及劳务费结算清单、财务资料、被告应承担业主罚款的证明资料、《扣电费统计表》及电费缴费凭据、广州铁路运输第一法院《法庭审理笔录》、《建设工程施工劳务分包合同》（林白于2015广铁法民初字第401号案中提交）、公路工程（合同段）交工验收证书、两被告的企业基本情况和企业资质、工商登记资料等。被告仙游建筑公司、被告龙峰公司未到庭应诉，视为放弃一审的举证、质证权利。本院经审查认为，原告提供的金钟1#隧道工程量及劳务费结算清单，均系由原告单方面制作，不具有客观真实性，本院不予采纳，原告提供的其他证据，客观真实，能够证明案件情况，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2011年7月31日，原告（甲方）与被告龙峰公司（乙方）签订《工程施工合作协议书》，就沈海复线仙游至南安××Ａ2标的合作施工主合同工程施工事宜进行约定：原告将主合同40%的实施责任交与乙方承担，具体为金钟1#隧道及金钟中桥；工程按主合同单价、计量原则结算。

2012年2月10日，原告作为工程承包人（甲方）与作为劳务分包人（乙方）的被告仙游建筑公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定了以下主要内容：第2.1条：分包工程名称：沈海A2合同段金钟1#隧道；第2.3条：分包作业范围：隧道开挖、衬砌、支护、洞碴运输、隧道防排水、隧道路面等；第3.1条，本合同开始作业日期为2011年5月25日，结束作业日期为2013年5月24日；第4.1条：本合同价款为含税价款，总额为64970277元；第4.2条：本合同的分包价款采用4.2.3条计算：确定不同的工作成果计件单价，按确认的劳务作业量计算（详见附3：劳务分包计价清单）；第4.4条：本合同价款包含乙方为履行本合同所产生的一切费用（劳务费、机械费、小型机具使用费、运输费用、燃料费、水电费、其他材料费、施工超挖回填、进退场费、施工风险、保险费、管理费、利润、税金）和隐含风险在内的以及完成本合同约定工程所做的辅助工序所需的费用总和，零工和其他费用不再另行支付。合同条款中未明确要求甲方承担的费用，一律由乙方承担；第9.2.1条：乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为林白，职务作业队长，按照本合同分包作业内容组织实施，处理施工中的相关事宜，包括但不限于组织施工管理，办理竣工结算等事宜；第9.2.2条：乙方委派的有权接收甲方提供的材料的代表为凌辉，除该代表外，他人无权对材料事项进行签认，如无该代表的签认，甲方有权拒绝向乙方派发物资材料；第9.2.3条：乙方委派的有权办理财务资金等事项的代表为林白，除该代表外，他人无权办理财务资金事项，否则甲方有权拒绝办理。

另外，原告与被告仙游建筑公司还签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定的内容与2012年2月10日签订《建设工程施工劳务分包合同》仅合同工程量清单单价不同为总价为28739328元的，其他内容完全相同。

原告与被告签订上述合同后，被告仙游建筑公司进场施工金钟1#隧道。沈海复线高速公路莆田段于2013年12月18日竣工，公路工程（合同段）交工验收证书对工程质量、合同执行情况的评价、遗留问题、缺陷的处理意见及有关规定一栏载明：该合同段质量综合评定得分为96.2分，交工验收质量等级评定为合格；合同执行情况良好；工程交工验收期间所发现的遗留问题和缺陷，业主、监理及质量监督部门均已发出整改通知，施工单位应按要求限期整改到位。施工单位（原告）、监理单位、设计单位、项目法人同意交工验收结论并签章确认。

案件审理过程中，原告申请对仙游县建筑工程有限公司在沈海复线金钟1#隧道施工应得的劳务费；仙游县建筑工程有限公司在沈海复线金钟1#隧道施工应承担的税金、电费、因金钟1#隧道施工导致的业主罚款；中铁九局集团有限公司广州分公司在沈海复线金钟1#隧道施工中已支付给仙游县建筑工程有限公司的劳务费予以鉴定。本院依法委托广东永拓中房工程造价咨询有限公司对上述费用进行鉴定，广东永拓中房工程造价咨询有限公司出具了鉴定意见书，鉴定意见书载明：根据总价为28739328元的《建设工程施工劳务分包合同》鉴定金额：中铁九局集团有限公司广州分公司在沈海复线金钟1#隧道施工中已支付给仙游县建筑工程有限公司的劳务费为64793400元，仙游县建筑工程有限公司应得的劳务费为59887570元，仙游县建筑工程有限公司应承担的税金为2043963元，仙游县建筑工程有限公司应承担的电费为6362828元，因金钟1#隧道施工导致业主罚款270000元，已付减应付合计13582621元；根据总价64970277元的《建设工程施工劳务分包合同》鉴定金额：中铁九局集团有限公司广州分公司在沈海复线金钟1#隧道施工中已支付给仙游县建筑工程有限公司的劳务费为64793400元，仙游县建筑工程有限公司应得的劳务费为63396777元，仙游县建筑工程有限公司应承担的税金为2163732元，仙游县建筑工程有限公司应承担的电费为6362828元，因金钟1#隧道施工导致业主罚款270000元，已付减应付合计10193183元。原告当庭同意采用以被告仙游建筑公司项目管理人员林白在原广州铁路运输法院提供的合同即总价64970277元的《建设工程施工劳务分包合同》的鉴定金额作为结算依据。

另查明，被告龙峰公司原名称为“仙游县龙峰建筑工程有限公司”，于2015年更名为“福建省龙峰建筑工程有限公司”。

再查明，被告龙峰公司的资质为“建筑工程施工总承包三级、地基基础工程专业承包三级、钢结构工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级、古建筑工程专业承包三级”。被告仙游建筑公司的资质为“建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级、钢结构工程专业承包二级、古建筑工程专业承包二级、市政公用工程施工总承包三级、地基基础工程专业承包二级”。

又查明，原告于2015年9月将二被告及林白、福建省莆田市仙港建材有限公司（简称仙港建材公司）诉至原广州铁路运输法院（现广州铁路运输第一法院）案号（2015）广铁法民初字第401号，审理过程中，林白特别授权代理人当庭承认“龙峰公司没施工资质，协议无效，且龙峰公司没按协议施工履行”。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。

关于合同是否有效。被告龙峰公司不具备承包讼争工程必须具有的“公路工程、隧道工程”资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告与被告龙峰公司之间签订的《工程施工合作协议书》无效。

被告仙游建筑公司既不具备“公路工程、隧道工程”资质，也无劳务分包的资质，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告与被告仙游建筑公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，违反了法律法规的禁止性规定，因此，原告与被告仙游建筑公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。

关于超付劳务费的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由被告仙游建筑公司进行施工的沈海复线金钟1#隧道工程经竣工验收合格，故原告可参照《建设工程施工劳务分包合同》向被告仙游建筑公司支付劳务费。原告已向被告仙游建筑公司预付工程款，根据总价64970277元的《建设工程施工劳务分包合同》的鉴定金额，原告向被告仙游建筑公司超付的金额为10193183元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，被告仙游建筑公司应向原告返还超付的10193183元。

关于损失的赔偿。根据原告与被告仙游建筑公司双方合同约定，沈海复线金钟1#隧道工程工期结束时间为2013年5月24日，而该工程实际完工日期为2013年12月18日，被告仙游建筑公司工期延误，给原告造成损失，应予赔偿，原告主张被告仙游建筑公司赔偿损失1万元，本院予以支持。

综上，原告的诉请，于理有据，本院予以支持。被告仙游建筑公司、被告龙峰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃相关诉讼权利，应承担相应的法律后果，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，判决如下：

一、原告中铁九局集团有限公司广州分公司与被告福建省龙峰建筑工程有限公司签订的《工程施工合作协议书》无效。

二、原告中铁九局集团有限公司广州分公司与被告仙游县建筑工程有限公司签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》无效。

三、被告仙游县建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告返还超付的劳务费10193183元。

四、被告仙游县建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告赔偿损失10000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费115372.42元，由被告仙游县建筑工程有限公司、被告福建省龙峰建筑工程有限公司负担。原告已预交的案件受理费本院不予退回，由被告仙游县建筑工程有限公司、福建省龙峰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内迳付给原告。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。

审　判　长　　张　莹

人民陪审员　　罗建芳

人民陪审员　　朱穗芳

二〇一七年十月二十四日

书　记　员　　冯　丹

附判决引用法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国建筑法》

第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障的，承担相应的补充责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。