阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司、某某宏钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内29民终693号

上诉人（原审被告、反诉原告）：阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司，住所地内蒙古自治区阿拉善盟阿拉善经济开发区乌斯太镇。

法定代表人：刘有财，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付小慧，内蒙古振义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***宏钢结构有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区刘集镇政府驻地。

法定代表人：陆军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阿永嘎，北京市道成（通辽）律师事务所律师。

上诉人阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司（以下简称为岚山煤炭公司）因与被上诉人***宏钢结构有限公司（以下简称为***宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2020）内2921民初2894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案受理后，于2021年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人岚山煤炭公司的委托诉讼代理人付小慧，被上诉人***宏公司的委托诉讼代理人阿永嘎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

岚山煤炭公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决改判驳回被上诉人一审诉讼请求并支持上诉人一审的反诉请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误，证据采信不当。（一）上诉人与被上诉人签订案涉《施工合同》中明确约定合同价款结算的前提条件和范围：“每平米用钢量必须保证在51.3kg，且包括施工图设计、所有网架屋盖工程材料的采购、运输、安装、管理、辅料、利润、保险、风险及现场施工维护、安全、文明施工措施等一切费，结算方以综合含税单价418元/平方米乘以建筑占地面积计算”。从本案中上诉人提交的经被上诉人方确认“过磅单”证据载明钢材量为180620kg，而案涉工程建筑面积为5220㎡，可以计算出每平方米用钢量为34.6kg/㎡，与合同约定用钢量51.3kg/㎡相差甚远，被上诉人不能按照合同约定施工，不仅构成违约，更无法保证工程质量，应由被上诉人承担违约的不利后果。（二）上诉人一审提交的事故分析会、整改通知单、工程概况、质量保证体系和措施、钢网架挠度测量实测表、检验报告、进场情况说明等证据，都可以证明案涉工程存在质量问题。上诉人虽于2018年4月10日收到相关竣工资料，但被上诉人并未对用钢量严重不足及以上存在问题进行整改和处理，而是仅于2018年12月21日以“关于‘岚山煤炭球形网架钢结构施工未达到施工合同要求钢结构重量’的函的回复”书面方式敷衍上诉人，且上诉人堆放煤炭与案涉工程质量无任何关联，更是无法推定工程质量是否合格。（三）被上诉人在未达到竣工验收具备条件情况下，也没有完成案涉合同约定的用钢量内容，更没有按照上诉人提出的要求进行验收和整改，只是提供部分竣工材料，根本无法证明案涉工程质量合格。虽合同未约定，但被上诉人有义务向上诉人出具钢结构工程安全报告，并以此作为结算的依据。纵观本案，一审法院并未从客观事实角度出发，不能公正予以评价本案，也未就上诉人提交在案相关证据进行相互印证及分析，未采信相关证据，显然错误。二、一审法院认定开具发票的行为应当由行政管理机关进行管理，未支持上诉人该项诉请理由明显不当。本案中，案涉合同价款是含税价，开具增值税发票是合同中约定内容，该义务属被上诉人应当履行的合同义务。对于被上诉人向上诉人作出开具发票的意思表示，属于民事法律行为，上诉人能否取得发票将直接影响其民事权益，被上诉人申请开具发票与上诉人能否取得发票的关系，与税务机关开具票及人民法院是否是管理机关无关，本案争议属于民事法律关系调整范畴，一审法院未就该项诉请依法审理并作出判决明显不当，应予以纠正。三、本案中司法鉴定程序违法，鉴定依据不充分，鉴定过程不合规，鉴定结果有失公正，不能据实反映案涉工程事实情况。显然不能作为定案依据。首先，上诉人认为案涉工程无必要进行造价鉴定，毫无实际意义，只是增加双方诉累，完全可以根据被上诉人实际施工用钢量为依据计算出案涉工程价款。其次，被上诉人申请工程造价鉴定的主体不适格，在工程造价鉴定意见书中“鉴定风险告知书”、现场勘测工作记录表等落款处为景宏宇签字，并非是上诉人，明显违反法定程序，应予以纠正。再次，上诉人在一审庭审中质询鉴定人员时明确提出为何不依据案涉工程用钢量（过磅单载明）计算工程价款，鉴定人员表示被上诉人未向其提供。根据《司法鉴定程序通则》第十五条规定，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：“......（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合格”。鉴定机构应当全面真实、准确、公正审核委托材料，在上诉人明确向鉴定机构提出案涉工程用钢量异议，鉴定机构明知被上诉人提供材料不完整、不充分，忽视“过磅单”这一关键依据，作出的鉴定意见显然是不客观、不公正的。最后，鉴定机构在申请鉴定主体不适格，鉴定依据不完整、不充分的情况下，只是依据施工图纸根据现行标准重新预算的工程量，并不是实际发生的工程量，实际钢材量与预算不符情况下，应以实际钢材量为准，本案鉴定意见不应当被一审法院采信，二审法院应予以纠正。综上，一审法院在认定事实错误，未采信相关证据错误和违反司法鉴定程序的情况下作出的判决，驳回上诉人的诉求，实属不公。根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国民法典》的相关规定，请求贵院依法支持上诉人诉请。

***宏公司辩称，一、一审法院认定事实客观真实，证据采信妥当，不存在采信不当的问题。（一）被上诉人与上诉人签订了《施工合同》后，依据设计图纸对工程进行了施工。这一事实在一审庭审过程中双方之间作出了充分的认可。经过内蒙古中证工程项目管理有限公司出具的评估报告，答辩人用钢量每平方米达到了52.715kg/㎡，因此实际用钢量超出了《施工合同》约定的51.3kg/㎡标准。而一审庭审中，上诉人向法庭提交的所谓的过磅单，仅仅是加工完毕后部分待组装的钢结构的过磅单，并非是全部的过磅单。如果按照过磅单确定入场重量，那么会造成极不公平的结论。首先，被上诉人与上诉人签订合同后，因内蒙古自治区范围内不具有加工此类钢结构的企业，因此在徐州当地加工后，并用货车运输至岚山厂区并雇佣工人组装，因此过磅单仅仅体现了加工完毕后的钢结构材料。其次，材料入场过程中，双方仅对部分过磅单进行了称重，对其余部分未进行称重，在此情形下，不能以部分构件的重量作为全部的重量。再次，双方应当以设计图纸作为最终计算每平米用钢量的依据。在一审庭审中，被上诉人与上诉人均认可被上诉人按图施工，且一审法院委托的鉴定机构已经按照设计图纸计算出每平方米用钢量为52.715kg/㎡，因此上诉人纠结于用钢量，其本质就是拖延支付工程款的手段。（二）被上诉人向上诉人交付的工程不存在任何质量问题。涉案工程，被上诉人从2017年底开始施工，到2018年初完工，并在2018年4月10日向上诉人交付竣工验收资料。截至目前并没有产生任何质量问题。首先，根据《施工合同》约定，在被上诉人向上诉人交付竣工验收申请及验收资料后，上诉人应当在7天内组织验收，并在验收合格之日起3日内进行结算。但是2018年4月10日，上诉人收到验收资料后，截至目前都没有进行验收，根据合同约定，当然视为涉案工程属于验收合格的工程。其次，工程在2018年初就交付给上诉人，上诉人当即投入使用，截至目前也没有发生钢结构质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”之规定，法院不应当支持其工程质量不符合标准的主张。再次，上诉人在一审庭审以及上诉状中，口口声声说工程质量不合格，但是并未提出合法有效的证据予以证明，应当根据民事诉讼证据规则的规定承担举证不能的责任。上诉人以工程质量作为对抗支付工程款的理由，着实没有事实和法律依据，说句公道话，本案涉案煤棚上诉人已经投入使用超过3年，再过两个月马上就到4年了，投入使用超过4年，工程未发生任何质量问题，在此情形下，上诉人就是拖着不给钱极不合理，对被上诉人而言也极不公平。被上诉人施工是垫资施工，上诉人拖欠的工程款已经超过工程款总额三分之一，已经造成被上诉人资金周转困难，在上诉人未经验收投入使用，那么上诉人无理由主张工程质量不符合约定；在双方都认可按图施工的情况下，那么上诉人无理由主张每平米用钢量未达标准。在此情况下，一审法院委托了第三方鉴定机构，对工程的造价进行鉴定，且双方在工程造价勘验现场也认可“双方对施工图纸无异议，工程量按法院提供图纸及其他相关资料计算”，那么一审法院依据评估报告作出判决，怎么会存在采信不当的情况。二、一审法院在裁决过程中不处理发票问题很合理妥当。首先，被上诉人从未否认自己出具发票的义务。其次，根据司法实践，人民法院作为审判机关无权代替税务行政部门确定上诉人是否应当缴纳税费以及缴纳税费的标准。三、一审法院委托鉴定机构对工程进行造价鉴定程序合法，结论公平公正，鉴定结论完全可以作为判案依据。（一）从程序而言，在一审庭审中，双方对工程造价出现争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”之规定，一审法院向被上诉人作出释明，被上诉人方才向人民法院申请鉴定。在鉴定结论出来后，根据上诉人的要求，鉴定机构鉴定人员也出庭接受询问，因此本案鉴定程序上不存在任何问题。（二）实际用钢量就是设计图纸显示的用钢量。双方都认可按图施工，且在工程造价鉴定勘验现场，都认可按照图纸和其他相关材料作为计算依据。因此上诉人对鉴定程序提出质疑，属于出尔反尔。（三）被上诉人作为施工方且作为本案原审原告，向法庭提交鉴定申请，不存在主体不适格情况。景宏宇作为被上诉人在本案涉案工程现场负责人之一，有权代表被上诉人对涉案工程现场范围进行指认，对此被上诉人予以认可。在工程司法实践中，工程现场负责人指认工程范围、位置等，属于司法惯例，因为现场负责人才是对工程最了解的人。且在现场勘验时，鉴定机构、一审法院主持法官以及双方都对对方到现场人员没有任何异议，何来违反程序问题？（四）内蒙古中证工程项目管理有限公司作为一审法院委托的鉴定机构，按照人民法院的庭审笔录、人民法院提供的经过双方质证的证据、以及现场勘验笔录经双方认可的图纸进行鉴定，作出鉴定结论，不存在所谓忽视关键证据的情况。而且本案一审历经多次开庭，针对造价鉴定，上诉人岚山公司先后经历同意鉴定，到最后在鉴定材料质证的庭审过程中又不同意鉴定并拒绝提供验收资料的过程，明显就是想通过拒绝鉴定以达到一审法院无法委托鉴定，并最终不支付工程款目的。综上所述，一审法院事实认定客观、真实，采信证据合理、合法，裁决结果公平、公正，达到了让老百姓在每一起案件中体会到公平公正的要求。被上诉人相信，尊敬的合议庭一定会理清案件事实，还企业一个公道，以促成被上诉人尽早追回工程款的诉讼目的。最后，恳请法院依法驳回上诉人上诉请求。

***宏公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判决被告支付原告所拖欠工程款701960元；二、请求法院依法判决被告支付利息82894.65元（自2018年1月26日暂至2020年7月8日），并请求法院判决被告依法支付利息至实际支付工程款之日止；三、请求法院判决被告承担本案的鉴定费用30000元；四、请求法院依法判决本案诉讼费用由被告承担。

岚山煤炭公司向一审法院提出反诉请求：一、判令被反诉人向反诉人提供钢结构工程安全报告；二、判令被反诉人向反诉人开具金额为1480000元的增值税发票；三、本案本诉与反诉的诉讼费用由被反诉人承担。

一审法院经审理查明：2017年10月20日，原告与被告签订了一份《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司煤棚改造工程施工合同》，合同编号为LSMT20171001，合同中对于工程概况、工程范围、工程价款、各方责任、各方义务、工程款支付等进行了约定。合同约定工程地点为内蒙古阿拉善盟经济开发区，工程内容为煤棚封闭改造钢结构及围护工程设计、制作、安装。合同约定本工程合同含11%税率的建筑安装增值税专用票，暂定总价为2181960元。合同约定每平米用钢量必须保证在51.3kg，结算时以综合含税单价418元/平方米乘以建筑占地面积结算，如因发包方提出变更等合同外内容产生增补，另行签证调整造价。合同约定预付款由乙方（本案原告）开具对应收据，除预付款甲方（本案被告）每笔付款，乙方应当开具对应金额的税票，甲方支付除质保金外的最后一笔款项时，乙方累计开具的税票金额为最终结算金额。双方共同确认涉案工程于2017年11月26日开工，2018年1月22日竣工，实际占地面积为5220平方米。2018年4月10日，被告员工吕吉祥向原告出具收条一张，确认收到原告承建的被告煤场改造项目工程竣工图一套、竣工资料一套。截至2021年9月26日，原告共计收到被告支付的工程款1480000元，未向被告开具增值税发票。

一审法院认为，原、被告双方签订的《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司煤棚改造工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同履行各自的义务。

对于原告要求被告支付工程款701960元的诉讼请求，虽然涉案工程尚未完成竣工验收，但涉案工程已经由被告擅自使用，故视同工程已经竣工且质量合格，因此对于被告提出涉案用钢量不达标、工程质量不合格的抗辩理由不予采纳。原告应当在涉案工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因双方签订的合同中对于工程价款约定为暂定价，双方未能对工程价款进行最终结算，原告申请对涉案工程进行了造价鉴定。综合本案证据，原告未能提供充足证据证明涉案工程中钢结构含量在不包括损耗的情况下达到了合同约定的51.3kg/㎡，且因税率变更产生的缴纳税费相关事宜应当前往税务机关进行处理，故本院参考鉴定结论确认涉案工程总价为2115235元（计算方式：2077123元+38112元）。如确因税率变更导致无法按照合同约定的税率开具增值税发票，产生超付税金的问题，双方可另行解决。因被告已经向原告支付了工程款1480000元，故被告仍需向原告支付工程款635235元。

对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，因双方签订的《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司煤棚改造工程施工合同》对于欠付工程款利息计付标准并无约定，且原告在涉案合同履行过程中存有瑕疵，故对于原告该项诉讼请求，法院不予支持。

对于原告要求被告承担鉴定费30000元的诉讼请求，因原告申请对实际完工的案涉工程造价（含税价）进行鉴定，内蒙古中证工程项目管理有限公司作出内中证价鉴[2021]第55号工程造价鉴定意见书被法院依法采信，且原告提交了鉴定费用的增值税电子发票，能够确认鉴定费金额为30000元，故对原告的该项诉讼请求，法院予以支持。

对于反诉原告要求反诉被告提供钢结构工程安全报告的反诉请求，因双方签订的《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司煤棚改造工程施工合同》对此并无约定，且反诉被告已经向原告提供了相应的竣工资料，故对于反诉原告的该项诉讼请求，法院不予支持。

对于反诉原告要求反诉被告开具金额为1480000元的增值税发票的反诉请求，虽然反诉原、被告双方签订的《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司煤棚改造工程施工合同》中对工程价款约定为含税价，同时对开具增值税发票进行了约定，***宏公司应当履行开具增值税发票的义务，减少双方之间的纠纷。但人民法院并不是发票的管理机关，根据《中华人民共和国发票管理办法》第四条规定，国务院税务主管部门统一负责全国的发票管理工作。省、自治区、直辖市税务机关依据职责做好本行政区域内的发票管理工作。财政、审计、市场监督管理、公安等有关部门在各自的职责范围内，配合税务机关做好发票管理工作。故对于不开具发票的行为应当由行政管理机关进行管理，对于原告该项诉讼请求，法院不予处理，如反诉被告拒绝向反诉原告开具相应的增值税发票，反诉原告可通过税务机关进行处理。

综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***宏钢结构有限公司支付工程款635235元；二、被告阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***宏钢结构有限公司支付鉴定费30000元；三、驳回原告***宏钢结构有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司的反诉请求。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人岚山煤炭公司与被上诉人***宏公司签订的《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司煤棚改造工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，且内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵守诚实信用原则，按照约定履行自己的义务。本案的争议焦点是：1.一审法院判决由岚山煤炭公司向***宏公司支付工程款635235元及鉴定费30000元有无事实及法律依据。2.岚山煤炭公司要为***宏公司按合同约定开具发票有无事实及法律依据。

关于岚山煤炭公司向***宏公司支付工程款635235元及鉴定费30000元有无事实及法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。庭审中，上诉人岚山煤炭公司与被上诉人***宏公司均认可涉案工程是按图施工。结合本案事实，上诉人岚山煤炭公司在工程交付后，已经使用了案涉工程近四年的时间，上诉人也未提交相关证据证实案涉工程存在质量问题。一审庭审中，岚山煤炭公司对使用钢材量提出异议，一审法院根据***宏公司申请对工程造价（含用钢量）进行了鉴定，岚山煤炭公司亦参与了鉴定的勘测工作。经鉴定，案涉工程在包含损耗的情况下，实际用钢量达到了52.175kg/㎡，符合施工规范要求。本案中存在部分钢材进场时未过磅的情形，***宏公司对案涉工程异地加工后运输至工程地点进行安装，用钢量在加工过程中会产生损耗作出了合理解释，符合客观实际。故双方形成的钢结构材料进场情况单并不能真实、客观反映案涉工程实际用钢量情况。一审法院综合案件情况并参考鉴定意见确认案涉工程款为635235元，并无不当。一审法院已经在判决书中载明，***宏公司仍需在工程合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。故上诉人岚山煤炭公司提出工程未达到用钢量拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。对于鉴定费30000元的问题，因双方当事人对案涉工程价款存有争议，***宏公司申请司法鉴定，一审法院予以准许，委托了具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定意见形成后，一审法院要求鉴定机构对岚山煤炭公司提出的异议进行答复，并在开庭审理时传唤了鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员对鉴定意见书的合理性进行了说明与解释。在岚山煤炭公司没有提供足以推翻该鉴定意见不合法、不客观真实的相关证据的情况下，该鉴定意见符合证据规则要求，具有证明效力。对于上诉人岚山煤炭公司认为鉴定主体错误，***宏公司未参与，案外人景宏宇在鉴定风险告知书和现场勘测工作记录签字属鉴定程序违法的问题。案涉合同在乙方（承包方）***宏公司签字落款处由委托代理人景宏宇签字并加盖了***宏公司印章，且岚山煤炭公司提供的关于岚山煤炭球型网架钢结构材料进场情况说明中，施工单位处由景宏宇签字，岚山煤炭公司支付的工程款亦是由景宏宇签字收取。故案外人景宏宇代表***宏公司参与鉴定过程，进行签字确认并不违反法律强制性规定，***宏公司亦认可鉴定意见，且由谁签字并不影响鉴定意见的形成。一审法院采信了该份鉴定意见，***宏公司提供了鉴定费用增值税电子普通发票，能够确认鉴定费用为30000元，一审判决岚山煤炭公司作为给付工程款一方，承担鉴定费用符合法律规定，本院予以确认。关于上诉人岚山煤炭公司主张要求被上诉人***宏公司提供钢结构工程安全报告的诉求，因双方签订的《阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司煤棚改造工程施工合同》对此并无约定，且被上诉人***宏公司已经向上诉人岚山煤炭公司提供了相应的竣工资料，一审法院对上诉人岚山煤炭公司该项诉求不予支持，亦不违反法律规定，本院予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于岚山煤炭公司要为***宏公司按合同约定开具发票有无事实及法律依据的问题。审判实践中，建设工程施工合同纠纷案件，发包方按照约定支付工程款是主合同义务，开具工程款发票系承包人履行合同的附随义务、从给付义务，与发包人支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等性。且被上诉人***宏公司当庭陈述，其从未否认开具发票的义务，在收到全部工程款后，会依据税法的规定向上诉人岚山煤炭公司开具相应的税票，履行依法纳税的义务。依照相关法律规定及双方合同约定，上诉人岚山煤炭公司要求被上诉人***宏公司开具工程发票的请求符合法律规定，被上诉人***宏公司应当在收到工程款后，依法向上诉人岚山煤炭公司开具发票。但上诉人岚山煤炭公司以被上诉人***宏公司未开具发票为由，拒绝支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10452元，由上诉人阿拉善盟岚山煤炭建材有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪东升

审判员　　孙黎静

审判员　　道日娜

二〇二一年十二月十八日

书记员　　鲍　扬