江苏华阳照明工程有限公司与伏涛、连云港市振东建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏07民终403号

上诉人(原审被告):伏涛，男，1978年7月17日生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人:朱江，江苏苍佑律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):江苏华阳照明工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路32-6号东盛阳光大厦902室。

法定代表人:范乃康，该公司总经理。

委托诉讼代理人:秦礼伟，江苏华德律师事务所律师。

委托诉讼代理人:金雪，江苏华德律师事务所律师。

原审被告:连云港市振东建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连东路3号。

法定代表人:马原野，该公司总经理。

委托诉讼代理人:徐洪伟，江苏尚扬律师事务所律师。

上诉人伏涛因与被上诉人江苏华阳照明工程有限公司(以下简称华阳公司)、原审被告连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初7232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月13日开庭进行了审理。上诉人伏涛的诉讼代理人朱江、被上诉人华阳公司的诉讼代理人秦礼伟、原审被告振东公司的诉讼代理人徐洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人伏涛的上诉请求:请求依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人华阳公司承担。事实和理由：1、合同签订后，被上诉人并未按照约定供货，不应计算违约金。2015年5月11日，上诉人与被上诉人签订《合同》一份，合同对被上诉人的送货时间作了约定，但是从被上诉人提交的送货单据来看，被上诉人并没有按约定的时间履行送货义务，所以上诉人认为被上诉人违约在先，上诉人无需承担逾期支付违约金。2、法院无权对相关货物的价格直接认定。被上诉人向上诉人供应的嵌入式格栅灯（2*16WLED）12套并没有约定价格，虽然被上诉人提交了连云港市国际商城镇源电气经营部以及连云港炫珂贸易有限公司出具的证明，但这并不能证明该货物的价格，上诉人认为应该通过鉴定的方式予以确定。综上，一审判决没有查清案情，恳请二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人华阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。一审法院认定上诉人伏涛违约，承担违约金符合合同约定，被上诉人不存在违约行为，根据合同法规定，我方提供商品的市场价格，一审法院按市场价格认定，符合法律规定。

原审被告振东公司辩称，买卖合同关系在上诉人与被上诉人之间发生，双方应当按照合同约定的权利义务来履行合同和承担责任，具体事实和原审被告振东公司没有关系，请二审法院根据案件实际情况依法裁判。

华阳公司向一审法院起诉请求：依法判令振东公司、伏涛连带给付货款人民币181498元及利息，违约金从2016年6月15日起算按日1%计算至实际支付之日止；由伏涛、振东公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一、2016年5月11日，华阳公司（乙方）与伏涛（甲方）签订《合同》一份，约定：乙方向甲方供应灯具，交货时间为合同签订后10个工作日，价款合计155317元。合同签订后货到现场付至总款的80%，安装结束付至总款的95%，余款质保期满后一次性付清。甲方未按合同支付货款，需提前3日与乙方协商，否则逾期每一天，应向乙方支付迟延交付货款金额1%的违约金。光源、电器质保壹年。合同还约定了其余事项。合同签订后，伏涛给付定金10000元。

二、2016年4月11日至7月6日，华阳公司分别向伏涛送货，价格、数量为：双管嵌入式格栅灯（2*16WLED）640套×142元/套＝90880元，双管嵌入式格栅灯（2*16WLED带感应装置）200套×168元/套＝33600元，防水防尘吸顶灯（带感应装置）88套×104元/套＝9152元，三头豆胆灯（3*4W）30套×148元/套＝4440元，筒灯（6寸）170套×43元/套＝7310元，筒灯（6寸带感应装置）30套×69元/套＝2070元，胶片格栅灯（300mm*1200mmLED）81套×115元/套＝9315元，格栅灯（600mm*600mmLED）240套×95元/套＝22800元,筒灯（3.5寸LED）21套×34元/套＝714元，筒灯（4寸LED）126套×48元/套＝6048元，筒灯（5寸LED）63套×55元/套＝3465元，上述价款合计189794元。另华阳公司向伏涛供应的嵌入式格栅灯（2*16WLED）12套并未约定价格。上述款项经华阳公司催要无果，诉至一审法院。

三、连云港市国际商城镇源电气经营部出具证明证实2*16W双管格栅灯市场零售价为145元，上下浮动为5元。连云港炫珂贸易有限公司出具证明证实2*16W雷士牌格栅灯市场零售价为150元。2*16W雷士牌格栅灯淘宝售价为116元。

一审法院认为，华阳公司与伏涛之间系买卖合同关系。华阳公司按约定供给伏涛货物后，有权要求伏涛支付相应货款。

关于货款数额。双管嵌入式格栅灯（2*16WLED）640套×142元/套＝90880元，双管嵌入式格栅灯（2*16WLED带感应装置）200套×168元/套＝33600元，防水防尘吸顶灯（带感应装置）88套×104元/套＝9152元，三头豆胆灯（3*4W）30套×148元/套＝4440元，筒灯（6寸）170套×43元/套＝7310元，筒灯（6寸带感应装置）30套×69元/套＝2070元，胶片格栅灯（300mm*1200mmLED）81套×115元/套＝9315元，格栅灯（600mm*600mmLED）240套×95元/套＝22800元,筒灯（3.5寸LED）21套×34元/套＝714元，筒灯（4寸LED）126套×48元/套＝6048元，筒灯（5寸LED）63套×55元/套＝3465元，上述价款合计189794元，双方对其价格均有约定，一审法院予以确认。对于嵌入式格栅灯（2*16LED）12套双方并未约定价格，同时华阳公司并不申请对价格进行鉴定，综合华阳公司提供证据，一审法院酌定嵌入式格栅灯（2*16LED）的价格为142元/套，价格合计为12套×142元/套＝1704元。因此，振东公司欠华阳公司货款合计为189794元+1704元＝191498元。

根据《合同》约定：合同签订后货到现场付至总款的80%，安装结束付至总款的95%，余款质保期满后一次性付清，光源、电器质保壹年。华阳公司于2016年7月6日安装完毕。故伏涛应付货款数额为191498元×95%＝181923.1元，扣除已给付定金10000元后货款数额为181923.1元－10000元＝171923.1元，故华阳公司要求伏涛给付货款171923.1元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于191498元×5%＝9574.9元，现华阳公司供应的产品并未过质保期，质保金付款条件并未成就，故对9574.9元的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于华阳公司主张的违约金（从2016年6月15日起算按日1%计算至实际支付之日止）。《合同》约定：合同签订后货到现场付至总款的80%，安装结束付至总款的95%，余款质保期满后一次性付清。伏涛未按合同支付货款，需提前3日与乙方协商，否则逾期每一天，应向华阳支付迟延交付货款金额1%的违约金。华阳公司于2016年7月6日安装完毕，伏涛至今未付货款，其行为已构成违约，但华阳公司主张违约金按每日1%计算过高，一审法院酌定为年利率24%计算，故违约金自2016年7月6日起，按年利率24%计算。对于华阳公司主张的利息，因华阳公司主张的违约金已补偿其合理损失，对于另行主张利息的诉讼请求，一审法院不予支持。

对于华阳公司要求振东公司承担连带责任的诉讼请求。一审法院认为，《合同》的当事人是伏涛。华阳公司主张该涉案工程由振东公司承建及伏涛是振东公司员工并不能成为其承担连带责任的理由。故对华阳公司的该项诉求，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、伏涛于判决发生法律效力之日起十日内向华阳公司支付货款171923.1元及违约金（违约金自2016年7月6日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回华阳公司的其他诉讼请求。

本案二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院归纳本案争议焦点为：1、被上诉人在履行涉案合同过程中是否违约在先？2、一审法院对案涉嵌入式格栅灯的价格认定是否存在不当？

本院认为，关于争议焦点1，上诉人伏涛上诉主张被上诉人未按合同约定的时间履行送货义务，被上诉人违约在先。经审查，涉案合同签订于2016年5月11日，合同约定交货时间为签订合同后10个工作日。案涉货物除上诉人伏涛签字确认的补货外，被上诉人华阳公司均至2016年5月19日已向上诉人伏涛供货完毕，故上诉人关于被上诉人延期供货构成违约的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予采纳。

关于一审法院对案涉嵌入式格栅灯的价格认定是否存在不当的问题。本院认为，案涉嵌入式格栅灯属市场通用货物，因双方对案涉嵌入式格栅灯的价格未作约定，原审法院在对同类同规格产品市场价格的基础上酌定价格为142元/套，合理亦合法，并无不当，上诉人就此提出的上诉观点亦不能成立。

综上所述，伏涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3930元，由伏涛负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　场

审判员　王抒彦

审判员　王小姣

二〇一七年三月二十日

书记员　张　敏

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。