王喜旺与登封市少林街道办事处债权人代位权纠纷一审民事判决书

河南省登封市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0185民初1042号

原告：***，男，汉族，1965年2月23日出生，住河南省鄢陵县。

委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王德芹，河南致建律师事务所律师。

被告：登封市少林街道办事处，统一社会信用代码：11410185K23669941U，住所地：登封市少林小区永泰路与少林路交叉口西北角。

负责人：张超锋，该处主任。

委托诉讼代理人：陈光涛，河南群达律师事务所律师。

第三人：河南斐涵园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码：91410100596260232G，住所地：郑州市经济技术开发区经开第一大街171号1号楼202-1。

法定代表人：单付生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏玉堂，河南豫龙律师事务所律师。

第三人：杨**，男，汉族，1971年10月1日出生，住郑州市中原区。

委托诉讼代理人：何文芳，河南豫龙律师事务所律师。

第三人：单英豪，男，汉族，1978年5月21日出生，住河南省扶沟县。

委托诉讼代理人：何文芳，河南豫龙律师事务所律师。

第三人：单红阳，男，汉族，1978年5月21日出生，住河南省扶沟县。

委托诉讼代理人：何文芳，河南豫龙律师事务所律师。

第三人：申海刚，男，汉族，1974年3月2日出生，住河南省通许县。

委托诉讼代理人：何文芳，河南豫龙律师事务所律师。

第三人：严明旗，男，汉族，1974年2月20日出生，住河南省鄢陵县。

委托诉讼代理人：何文芳，河南豫龙律师事务所律师。

第三人：王新生，男，汉族，1968年5月5日出生，住河南省扶沟县。

委托诉讼代理人：何文芳，河南豫龙律师事务所律师。

原告***与被告登封市少林街道办事处、第三人河南斐涵园林绿化工程有限公司（以下简称斐涵园林公司）、杨**、单英豪、单红阳、严明旗、申海刚、王新生债权人代位权纠纷一案，本院于2020年2月24日作出（2020）豫0185民初174号之二民事裁定，驳回***的起诉。***不服提起上诉，郑州市中级人民法院经审理于2020年4月13日作出（2020）豫01民终3894号民事裁定，裁定撤销本院（2020）豫0185民初174号之二民事裁定，指令本院对本案进行审理。审理过程中，杨**、单英豪、单红阳、申海刚、王新生、严明旗向本院申请作为第三人参加本案诉讼，后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人王良中，被告登封市少林街道办事处的委托诉讼代理人陈光涛，第三人斐涵园林公司的委托诉讼代理人魏玉堂，第三人杨**、单红阳、单英豪、申海刚及杨**、单英豪、单红阳、申海刚、王新生、严明旗的共同委托诉讼代理人何文芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告代第三人斐涵园林公司向原告清偿人民币2,590,632.45元的债务；2、依法确认被告登封市少林街道办事处向原告支付完毕2,590,632.45元后，抵偿斐涵园林公司与登封市少林街道办事处之间的债权债务金额为2,590,632.45元；3、本案诉讼费和保全费由被告承担。诉讼过程中，原告向本院申请自愿撤回第2项诉讼请求。事实及理由：原告与楚如艳、河南斐涵园林绿化工程有限公司民间借贷一案，经郑州市金水区人民法院审理已做出（2015）金民二初字第672号判决，判令楚如艳偿还原告借款130万元及利息（自2014年10月9日起按银行贷款利率四倍标准计算至付款之日止），斐涵园林公司对上述本金及利息承担连带清偿责任。后原告向郑州市金水区人民法院申请执行，截止目前仍有3,079,056.57元未执行。2013年10月16日，被告登封市少林街道办事处和第三人斐涵园林公司签订了《关于登封市G207（耿庄段）生态廊道建设工程建设施工承包合同》，该项目已经施工完毕，且结算审定金额为8,707,797.88元。该工程款被告登封市少林街道办事处已向第三人支付工程款共计5,238,902.94元，下欠3,468,895.26元至今未付。对于下欠的工程款，已经符合支付条件，第三人斐涵园林公司怠于行使对被告的到期债权，致使原告的合法权益未能实现。原告认为，原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护。由于斐涵园林公司怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。现为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，特提起代位权诉讼，请求支持原告诉请。

被告登封市少林街道办事处辩称，一、在合同签订及履行过程中，对挂靠关系及实际施工人的合伙情况均不知情，单英豪多次以斐涵园林公司代理人身份向登封市少林街道办事处要求支付工程款。二、原告起诉不符合代位权诉讼的条件。金水区人民法院向登封市少林街道办事处下发的（2016）豫0105执恢624号协助执行通知书，及2019年12月12日下发的公函与相关协助执行通知书，目前仍然发生法律效力，原告起诉程序与执行程序存在严重的重复。另外代位权诉讼的法律规定，如果本案原告诉讼请求能够成立，其行使代位权的必要费用可以从代偿的金额中优先实现，剩余金额需要查明斐涵园林公司有多少债权人，然后在债权人之间进行必要分配，本案原告要求直接将代偿金额予以支付没有法律依据，不符合代位权诉讼的立法原意，故请求人民法院驳回原告对登封市少林街道办事处的诉讼请求。

第三人斐涵园林公司辩称，一、斐涵园林公司没有怠于行使其到期债权，原告行使代位求偿权条件不成就，请求查清事实后依法驳回原告***的起诉。债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，因原告与案外人楚如艳、斐涵园林公司之间民间借贷纠纷一案将涉案工程款采取了保全措施，又因实际施工人单英豪提出了执行异议之诉，导致斐涵园林公司无法替实际施工人实现债权。二、原告***要求代位斐涵园林公司在登封市少林街道办事处工程款不能成立，该款项并不是斐涵园林公司款项而是实际施工人合伙人共同共有的款项。河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终1564号民事判决书已经生效，该生效法律文书已经认定了以下事实：“本院认为：单英豪与***均认可双方存在合伙法律关系，且均对涉案协议所指向的款项，即登封市××街道办事处××生态××道绿化工程工程款，确系因合伙承包工程所得收益，单英豪同时认可***投入的资金为涉案协议明确的151万元，之所以将涉案款交由***保管，系因***与斐涵园林公司以及股东楚如艳民间借贷产生纠纷后，***申请执行了斐涵园林公司的到期债权（即登封市少林街道办事处拖欠的工程款），单英豪为了合伙人共同利益与***协商达成。据此，涉案协议指向的款项，系合伙财产，并非单英豪或***个人所有，而为合伙人共同共有”。根据上述认定可知，本案原告要求代位斐涵园林公司的到期债权即登封市少林街道办事处拖欠的工程款不能成立，因为该笔工程款不是斐涵园林公司的工程款，而是合伙人共同共有的财产，很明显，原告不能代位该笔款项。三、***起诉要求代位求偿权损害了其他合伙人的合法权益，请求法院查清事实后依法驳回原告***的起诉。根据2017年4月14日单英豪与本案原告***达成的协议可知，原告***和单英豪和其他合伙人都是登封市××街道办事处××生态××道绿化工程项目的合伙人。根据该协议第三条约定，乙方即本案原告应积极配合甲方单英豪合理要求的登封市××街道办事处××生态××道绿化工程后续工作，甲、乙双方应积极维护合伙利益。该协议第四条约定，甲方单英豪应保证乙方***按其出资比例获取登封市××街道办事处××生态××道绿化工程工程款回款利益，乙方投资金额为151万元。从以上约定可知，原告要求代位求偿权不能成立，因为该笔款项系合伙人共同财产，不是斐涵园林公司的工程款，若***代位权成立，必将侵害了其他合伙人的利益，因为原告要求代位求偿权的款项也有自己的应得工程款。本协议第六条约定，乙方***放弃在强制执行楚如艳、斐涵园林公司民间借贷纠纷一案中斐涵园林公司在登封市××街道办事处××生态××道绿化工程的工程款。很明显，本案原告对该涉案工程款系合伙人共同共有也是明知的，***起诉要求代位求偿权损害了其他合伙人的合法权益。四、本案法院应当依法追加单英豪、杨**等合伙人为本案的第三人参加诉讼，以维护所有合伙人对涉案款项享有同等的权利。从河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终1564号民事判决书可知，单英豪与***对合伙人数各执一词，单英豪称有八人，***称有三人，虽双方均未提交相应的证据予以证明，但也由此可以认定，涉案合伙人并非只有单英豪和***。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产．．．．．．”，第二十六条“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利”的规定，所有合伙人对涉案款项享有同等的权利，据此，虽然涉案协议系由单英豪和***协商达成，但因牵涉到合伙人的共同利益，而且可能损害其他合伙人的利益．．．．．．在合伙人人数不明确，且合伙人未达成合意或者进行清算的情况下，本案对涉案100万元暂不处理，可待合伙人协商一致或清算后，按照协商或清算结果另行予以处理。综上所述，本案原告要求代位求偿权本院也应先驳回原告的起诉，待合伙人协商一致或清算后在另行协商或诉讼解决。

第三人杨**、单英豪、单红阳、申海刚、王新生、严明旗辩称，一、案涉工程款属于实际施工人合伙人共同共有的款项，并非属于斐涵园林公司，***代位求偿的条件不满足，不能代位求偿。***与单英豪、杨**等多人合伙参与投资登封市××街道办事处××生态××道绿化工程建设，合伙人为工程的实际施工人，工程款合伙人收到后给各合伙人进行分配，包括给***，***为工程实际投资合伙人之一。而该工程是合伙人挂靠斐涵园林公司与发包人登封市少林街道办事处签订的施工承包合同并组织施工，所有工程施工出资都是合伙人将合伙款项汇至单英豪和会计杨**银行卡或者直接交付杨**，斐涵园林公司并没有实际出资。该项目的工程款属于合伙人共同共有。河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终1564号民事判决书已经生效，该生效法律文书认定了一个事实，即单英豪与***之间双方存在合伙法律关系，登封市××街道办事处××生态××道绿化工程的工程款确系因合伙承包工程所得收益，系合伙财产，并非单英豪或***个人所有而为合伙人共同共有。根据上述认定可知，登封市××街道办事处××生态××道绿化工程的工程款不是河南斐涵园林绿化工程有限公司的工程款，而是合伙人共同共有的财产，故***要求代位斐涵园林公司的到期债权不能成立。二、斐涵园林公司和实际施工人均未怠于行使其到期债权，原告行使代位求偿的条件不成就。从登封市少林街道办事处支付的工程款时间上来看，直到2017年11月份工程款仍在支付，说明在2017年11月份之前不管是斐涵园林公司或是合伙人均在要求少林街道办事处履行支付工程款的义务，之后，因原告与案外人楚如艳民间借贷纠纷一案将涉案工程款采取了保全措施，实际施工人单英豪提出了执行异议与执行异议之诉，导致答辩人无法对工程款主张权利。答辩人在2018年期间曾对登封市少林街道办事处提起诉讼，要求支付工程款，但因答辩人与***执行异议之诉等案件正在进行，无奈申请撤诉，这也说明了斐涵园林公司或答辩人并未怠于其到期债权，而是客观不能。三、***起诉要求代位求偿权损害了其他合伙人的合法权益。从河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终1564号生效民事判决书中可知，合伙人并非只有单英豪、***，而是多人，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产……”第二十六条“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利”的规定，所有合伙人对涉案工程款享有同等权利，该工程款牵涉合伙人的共同利益，并且***也为合伙人之一，假若将工程款代位求偿给***一人，必将损害其他合伙人的利益。***明知工程款为合伙人共有，仍起诉要求将工程款代位求偿给自己，其行为违背诚信原则。综上所述，***起诉要求代位求偿的条件不成就，请求法院查清事实后依法驳回原告***的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：

***诉楚如艳、河南斐涵园林绿化工程有限公司民间借贷纠纷一案，经郑州市金水区人民法院审理于2015年10月8日作出（2015）金民二初字第672号民事判决，判决：一、楚如艳于本判决生效后十日内支付***借款本金1,300,000元及该款利息（自2014年10月9日起按照银行同类贷款利率四倍标准计至付款之日止）；二、河南斐涵园林绿化工程有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。河南斐涵园林绿化工程有限公司承担保证责任后有权向楚如艳追偿。该判决生效后***向郑州市金水区人民法院申请强制执行。

2016年11月21日，郑州市金水区人民法院作出（2016）豫0105执恢624号执行裁定书，裁定：扣留、提取被执行人河南斐涵园林绿化工程有限公司工程款2,009,684元。2016年11月24日，该院向登封市少林街道办事处送达了（2016）豫0105执恢624号执行裁定书和协助执行通知书，扣留、提取河南斐涵园林绿化工程有限公司工程款2,009,684元，单英豪对此提出执行异议，郑州市金水区人民法院于2017年2月9日作出（2017）豫0105执异70号执行裁定书，驳回了案外人单英豪的异议申请。单英豪不服该裁定，2017年3月13日提起执行异议之诉。2017年4月14日，单英豪（甲方）与***（乙方）签订书面《协议》一份，内容为：“甲、乙经友好协商，达成如下协议：一、甲方将登封市××街道办事处××生态××道绿化工程工程回款移交乙方看管，自本协议签订之当时甲方应将户名：单英豪，开户行：建行齐礼闫支行，账号：62×××27的银行卡及密码交给乙方，乙方可自行修改密码。二、甲方应保证登封市××街道办事处××生态××道绿化工程回款应及时支付到本协议第一条指定银行卡内。三、乙方未经甲方允许不得私自动用本协议第一条指定银行卡内款项，否则应承担赔偿责任；乙方应积极配合甲方合理要求的登封市××街道办事处××生态××道绿化工程后续工作，甲乙双方应积极维护合伙利益。四、甲方应保证乙方按其出资比例获取登封市××街道办事处××生态××道绿化工程工程回款利益，乙方投资金额为151万元。五、甲乙双方不得违反并解除本协议。若甲方违约，则甲方应返还乙方投资本金并就乙方投资之日起按月息2分计算利息直至甲方付清之日；若乙方违约，私自动用本协议第一条指定银行卡内款项，甲方有权收回乙方看管登封市××街道办事处××生态××道绿化工程工程回款的职责并可以解除本协议，且乙方应自动用款项之日起按月息2分计算利息直至乙方返还款项之日止。六、乙方放弃在强制执行楚如艳、河南斐涵园林绿化工程有限公司民间借贷纠纷一案中河南斐涵园林绿化工程有限公司在登封市××街道办事处××生态××道绿化工程款，除非甲方违反本协议约定。”该协议签订同日（即2017年4月14日）单英豪撤回了执行异议之诉的起诉。

2017年4月14日的协议签订后，单英豪与***因该协议的履行发生纠纷，***申请恢复执行。2018年1月25日郑州市金水区人民法院作出（2016）豫0105执恢624号执行裁定，裁定：扣留、提取河南斐涵园林绿化工程有限公司工程款2,252,226元，并于2018年1月29日向登封市少林街道办事处送达了（2016）豫0105执恢624号执行裁定及协助执行通知书。后单英豪提出执行异议，郑州市金水区人民法院于2018年3月15日作出（2018）豫0105执异78号执行裁定书，驳回了案外人单英豪的异议申请。单英豪不服该裁定，向郑州市金水区人民法院提起执行异议之诉。诉讼请求：请求停止对登封市少林街道办事处2,252,226元工程款的执行，并解除对该工程款的扣留、提取。2018年12月21日，郑州市金水区人民法院以单英豪提起的执行异议之诉不符合执行异议之诉的受理条件为由，作出（2018）豫0105民初18332号民事裁定，裁定驳回单英豪的起诉。单英豪不服该裁定，提起上诉。郑州市中级人民法院于2019年2月1日作出（2019）豫01民终2250号民事裁定，裁定撤销郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18332号民事裁定，指令郑州市金水区人民法院审理该案。2019年7月18日，郑州市金水区人民法院经审理作出（2019）豫0105民初8116号民事判决，判决驳回单英豪的诉讼请求。单英豪不服该判决，提起上诉。郑州市中级人民法院经审理于2019年9月23日作出（2019）豫01民终17092号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

2019年4月22日，郑州市金水区人民法院作出（2016）豫0105执恢624号之四执行裁定书，裁定：扣留、提取被执行人斐涵园林公司工程款338,306.45元。2019年10月12日，郑州市金水区人民法院向登封市少林街道办事处出具（2016）豫0105执恢624号公函，载明关于该院***申请执行楚如艳、斐涵园林公司民间借贷一案，执行过程中，该院于2018年1月29日向登封市少林街道办事处送达了（2016）豫0105执恢624号执行裁定书及协助执行通知书，请该办事处协助扣留、提取被执行人斐涵园林公司工程款2,252,226元。因单英豪针对上述款项的执行异议被依法驳回，请该办事处在收到本函件之日起10个工作日之内将上述款项共计2,590,532.45元转入该院账户，逾期仍未履行，该院将依照相关法律规定予以处理。2019年10月21日，登封市少林街道办事处向郑州市金水区人民法院复函称，贵院落款日期为2019年10月12日的（2016）豫0105执恢624号公函收悉后，我办事处认为在收到贵院（2016）豫0105执恢624号执行裁定书及协助执行通知书，即向贵院递交了执行异议，认为案涉款项并未正式有效结算，且贵院执行被申请人斐涵园林公司到期债权2,252,226元所依据的民事诉讼法第二百四十三条与本案并无对应关系。最高法民事诉讼法司法解释第五百零一条规定的执行措施系冻结行为，并且我方作为异议申请人对到期债权是有异议的，贵院应不予支持执行申请人的请求，故请求贵院解除扣留、提取斐涵园林公司工程款的强制措施，但贵院至今并未予以民事裁定，我办事处亦未收到相关答复文件。另外，贵院在2016年第一次向我办事处送达（2016）豫0105执恢624号执行裁定书之后，执行申请人***曾出具承诺书，承诺对我办事处向斐涵园林公司支付2,009,684元工程款不持任何异议。据此，请求贵院依法解除要求我办事处将2,590,532.45元转入贵院账户的强制措施为盼。

郑州市金水区人民法院于2019年11月11日出具情况说明，载明：关于***申请执行楚如艳、斐涵园林公司民间借贷纠纷一案，案号为（2016）豫0105执恢624号，截止2019年11月11日，本案共执行到位5,220.43元，仍剩余3,079,056.57元尚未执行。

目前，郑州市金水区人民法院根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第六十三条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”的规定，停止了对登封市少林街道办事处的执行。

另查明，2013年8月1日河南斐涵园林绿化工程有限公司（甲方）与单英豪（乙方）签订《挂靠经营协议书》，约定双方一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目，甲方每年向乙方收取以甲方资质签订的在建项目施工管理费人民币大写壹万元整，甲乙双方仅是挂靠经营关系，双方具有独立的经营地位，不存在内部管理关系，合同有效期为五年。

2013年10月16日，登封市少林街道办事处（甲方）与河南斐涵园林绿化工程有限公司（乙方）签订《登封市少林办G207（耿庄段）生态廊道建设工程施工承包合同书》一份，主要约定：河南斐涵园林绿化工程有限公司为工程承包人，未经甲方同意，不得将合同项目施工分包、转包给他人，本工程合同价为11,128,682.07元等。2016年12月19日，第三人斐涵园林公司出具《声明》一份，内容为：单英豪与我公司系挂靠关系，我公司于2013年10月16日和登封市少林街道办事处签订G207（耿庄段）生态廊道建设工程施工承包合同，该合同中的全部工程均由单英豪投资并施工完成，我公司未向该工程投资，该工程所产生的收益均应归单英豪所有。

登封市G207（耿庄段）生态廊道建设工程项目已经施工完毕并于2014年交付使用。2016年1月29日登封市审计局出具的《登封市G207（耿庄段）生态廊道建设项目竣工结算的审计意见》（登审工［2016］38号）显示，该项目合同金额11,128,682.07元，送审金额11,476,636.15元，审定金额8,707,797.88元，审减金额2,768,838.27元。该项目资金来源登封市政府承担70%，登封市少林街道办事处承担30%。登封市财政局已经向登封市少林街道办事处拨付工程款5,920,867.36元，加上登封市少林街道办事处承担的30%即2,612,339.36元，共计8,533,206.72元。目前扣除已经支付的5,238,902.94元，仍下欠3,294,303.78元未支付，斐涵园林公司至今未通过诉讼方式或仲裁方式向被告主张过该债权。

再查明，单英豪与登封市少林街道办事处、斐涵园林公司建设工程施工合同纠纷一案，单英豪向本院提起诉讼，要求少林街道办事处、斐涵园林公司支付工程余款3,468,894.94元及利息221,527.49元（利息从2017年1月21日起暂计至2018年5月20日）。诉讼过程中，单英豪变更诉讼请求为：登封市少林街道办事处、斐涵园林公司支付工程余款150,000元。后单英豪向本院申请撤诉。本院于2018年7月25日作出（2018）豫0185民初3062号民事裁定书，裁定准许单英豪撤诉。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，原告***与第三人斐涵园林公司之间的债权债务明确，且第三人斐涵园林公司未履行生效判决确定的义务。现斐涵园林公司在被告登封市少林街道办事处尚有工程余款，且原告主张的款项未超过斐涵园林公司在被告处的余款，而第三人斐涵园林公司至今未通过诉讼方式或仲裁方式向被告主张过债权，原告作为债权人有权行使代位权要求被告清偿其合法债权。故对原告要求被告登封市少林街道办事处代第三人斐涵园林公司向原告清偿2,590,632.45元债务的诉讼请求，本院予以支持。

关于斐涵园林公司、杨**、单英豪、单红阳、申海刚、王新生、严明旗辩称涉案款项系实际施工人合伙人共同共有的财产，***不能行使代位求偿权的意见。因在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同的相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案单英豪等并未提供证据证明其与登封市少林街道办事处形成事实上的建设工程施工合同关系，因此，单英豪等无权突破合同的相对性，直接向非合同相对方登封市少林街道办事处主张建设工程合同权利，故对该辩称意见，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，判决如下：

被告登封市少林街道办事处于本判决生效之日起十五日内代第三人河南斐涵园林绿化工程有限公司偿还原告***2,590,632.45元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27526元，由被告登封市少林街道办事处负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院。

审　判　长　　杨军献

人民陪审员　　耿进才

人民陪审员　　韩彦周

二〇二〇年九月二十五日

书　记　员　　乔梦亭