某某、登封市少林街道办事处合同纠纷二审民事裁定书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫01民终3894号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：王良中，河南致建律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：登封市少林街道办事处。

负责人：张超峰，主任。

委托诉讼代理人：陈光涛，河南群达律师事务所律师。

原审第三人：河南斐涵园林绿化工程有限公司。

法定代表人：单付生，总经理。

委托诉讼代理人：单林波。

上诉人***因与被上诉人登封市少林街道办事处、第三人河南斐涵园林绿化工程有限公司（以下简称斐涵园林公司）合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初174号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人王良中，被上诉人登封市少林街道办事处的委托诉讼代理人陈光涛，斐涵园林公司的委托诉讼代理人单林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审裁定，依法指令登封市人民法院对本案进行审理，本案诉讼费由被上诉人登封市少林街道办事处负担。事实与理由：被上诉人登封市少林街道办事处下欠第三人斐涵园林公司工程款，已符合支付条件，但第三人斐涵园林公司怠于行使对被上诉人登封市少林街道办事处的到期债务，致使上诉人***的合法权益无法实现。登封市少林街道办事处对郑州市金水区人民法院下发的（2016）豫0105执恢624号执行裁定书及协助执行通知书，其在2018年1月23日提出执行异议及2019年10月21日异议复函，基于被上诉人登封市少林街道办事处提出的异议，郑州市金水区人民法院停止了对被上诉人登封市少林街道办事处的协助执行。基于上述事实，上诉人***依据《中华人民共和国合同法》第73条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、十三条、十五条及《最高人民法院〈关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知〉》中（三）的规定提出了代位权诉讼，符合法律规定，一审法院认为***不符合代位权诉讼的条件，不能提起代位权诉讼是错误的。

登封市少林街道办事处答辩称，***不符合代位权诉讼的条件，不能提起代位权诉讼，应当驳回上诉，维持原裁定。

斐涵园林公司陈述意见称，同意登封市少林街道办事处的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令登封市少林街道办事处代第三人斐涵园林公司向***清偿人民币2590632.45元的债务；2.依法确认登封市少林街道办事处向***支付完毕该款项后,抵偿斐涵园林公司与登封市少林街道办事处之间的债权债务；3.本案诉讼费和保全费由登封市少林街道办事处承担。

一审法院经审查认为，***对登封市少林街道办事处提起的代位权诉讼，不符合代位权诉讼的立法本意，不具备代位权起诉的条件，故在法院对第三人的执行尚未终结的情况下，***不能对登封市少林街道办事处提起代位权诉讼。

依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回***的起诉。案件受理费13763元，退还***，保全费5000元，由***负担。

二审法院经审理查明，***与楚如艳、斐涵园林公司民间借贷一案,经郑州市金水区人民法院审理已做出(2015)金民二字第672号判决,判令楚如艳偿还***借款130万元及利息(自2014年10月9日起按银行贷款利率四倍标准计算至付款之日止),斐涵园林公司对上述本金及利息承担连带清偿责任。后***向郑州市金水区人民法院申请执行。2018年1月19日，郑州市金水区人民法院向登封市少林街道办事处送达（2016）豫0105执恢624号执行裁定及协助执行通知书，通知书载明***申请执行楚如艳、斐涵园林公司民间借贷一案,该院做出的(2015)金民二字第672号民事判决已经发生法律效力。楚如艳、斐涵园林公司未履行生效判决确定的义务，权利人***向该院申请强制执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，请协助执行扣留、提取斐涵园林公司工程款2252226元，将上述款项转至该院账户。2019年4月22日，郑州市金水区人民法院出具（2016）豫0105执恢624号之四执行裁定书，裁定扣留、提取被执行人斐涵园林公司工程款338306.45元。2019年10月13日，郑州市金水区人民法院向登封市少林街道办事处出具（2016）豫0105执恢624号公函，载明关于该院***申请执行楚如艳、斐涵园林公司民间借贷一案,执行过程中，该院于2018年1月29日向登封市少林街道办事处送达了（2016）豫0105执恢624号执行裁定书及协助执行通知书，请该办事处协助扣留、提取被执行人斐涵园林公司工程款2252226元。因案外人单英豪针对上述款项的执行异议被依法驳回，请该办事处在收到本函件之日起10个工作日之内将上述款项共计2590532.45元转入该院账户，逾期仍未履行，该院将依照相关法律规定予以处理。2019年10月21日，登封市少林街道办事处向郑州市金水区人民法院复函称，贵院落款日期为2019年10月12日的（2016）豫0105执恢624号公函收悉后，我办事处认为在收到贵院（2016）豫0105执恢624号执行裁定书及协助执行通知书，即向贵院递交了执行异议，认为案涉款项并未正式有效结算，且贵院执行被申请人斐涵园林公司到期债权2252226元所依据的民事诉讼法第243条与本案并无对应关系。最高法民事诉讼法司法解释501条规定的执行措施系冻结行为，并且我方作为异议申请人对到期债权是有异议的，贵院应不予支持执行申请人的请求，故请求贵院解除扣留、提取斐涵园林公司工程款的强制措施，但贵院至今并未予以民事裁定，我办事处亦未收到相关答复文件。另外，贵院在2016年第一次向我办事处送达（2016）豫0105执恢624号执行裁定书之后，执行申请人***曾出具承诺书，承诺对我办事处向斐涵园林公司支付2009684元工程款不持任何异议。据此，请求贵院依法解要求我办事处将2590532.45元转入贵院账户的强制措施为盼。

郑州市金水区人民法院2019年11月11日出具情况说明，载明关于***申请执行楚如艳、斐涵园林公司民间借贷一案，案号为（2016）豫0105执恢624号，截止2019年11月11日，本案共执行到位5220.43元，仍剩余3079056.57元尚未执行。

另查明，2013年10月16日,登封市少林办街道办事处和第三人河南斐涵园林绿化工程有限公司签订了《关于登封市G207(耿庄段)生态廊道建设工程建设施工承包合同》,该项目已经施工完毕。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第六十一条规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知，履行通知必须直接送达第三人。第六十三条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》第三条意见是被执行人债权作为其财产的重要组成部分，是其债务的一般担保，不能豁免执行。但是执行到期债权涉及次债务人的权利保护，法律关系较为复杂，在执行程序中适用《民诉法解释》第五百零一条时，应当严格遵守法定条件和程序，兼顾相关各方主体的权利保护。在对到期债权的执行中，应当依法保护次债务人的利益，对于次债务人在法定期限内提出异议的，除到期债权系经生效法律文书确定的外，人民法院对提出的异议不予审查，即应停止对次债务人的执行，债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利。

本案中，斐涵园林公司作为被执行人至今未履行生效判决确定的付款义务，执行法院根据申请执行人***的申请，向第三人登封市少林街道办事处发出履行到期债务通知书，登封市少林街道办事处提出异议后，执行法院对登封市少林街道办事处提出的异议不予审查，也停止了对登封市少林街道办事处的执行。登封市少林街道办事处在诉讼中亦认可尚欠斐涵园林公司工程款，关于工程款是否具备支付条件，工程款欠付的具体数额，斐涵园林公司、登封市少林街道办事处均未提交证据证明斐涵园林公司积极向登封市少林街道办事处主张了权利，因此***作为斐涵园林公司的债权人对登封市少林街道办事处提起代位权诉讼，符合对第三人到期债权执行及代位权诉讼的立法本意，具备代位权起诉的条件。原审法院认为在对第三人的执行尚未终结的情况下，***不能对登封市少林街道办事处提起代位权诉讼是错误的。

综上所述，***的上诉请求成立，应予支持；一审裁定认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：

一、撤销河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初174号之二民事裁定；

二、指令河南省登封市人民法院对本案进行审理。

本判决为终审裁定。

审判员　　鲁金焕

二〇二〇年四月十三日

书记员　　刘红玉