执行案外人）、某某二审民事裁定书

河南省郑州市中级人民法院

民事裁定书

（2019）豫01民终2250号

上诉人(原审原告、执行案外人)：单英豪。

委托诉讼代理人：尤红艳，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告、申请执行人)：***。

委托诉讼代理人：**中，河南致建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河南致建律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：河南斐涵园林绿化工程有限公司。

法定代表人：单付生。

原审第三人（被执行人）：***。

上诉人单英豪因与被上诉人***、原审第三人河南斐涵园林绿化工程有限公司、***案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18332号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

单英豪上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18332号民事裁定，依法改判或发回重审；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人***对上诉人的挂靠行为是知晓的，并且明确放弃对××市××街道办事处××××庄段生态廊道绿化工程款的执行。根据被上诉人***出资的收据及其本人出具的承诺、协议书等，可知被上诉人***系××市××街道办事处××庄段生态廊道绿化工程项目承包的合伙人之一，对该工程款的归属始终知晓，并不存在内部协议不对外的情形。被上诉人***在2017年4月14日协议中明确放弃对××市××街道办事处××庄段生态廊道绿化工程款的执行系其真实意思表示，已对其产生法律效力。二、被上诉人***将属于全体合伙人的工程款予以查封，变相地侵害了其他合伙人的权益，将属于大家的集体资产转化为个人财产，实属“以合法形式掩盖非法目的”。综上，一审法院裁定驳回上诉人的起诉错误，请求依法撤销。

单英豪向一审法院起诉请求：一、停止对××市××街道办事处2252226元工程款的执行，并解除对该工程款的扣留、提取；二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院经审查认为，原告认为关于河南斐涵园林绿化工程有限公司承包的××市××办××（××庄段）生态廊道建设工程，全部工程均由原告投资并施工完成，河南斐涵园林绿化工程有限公司并未向该工程投资，原告系工程的实际施工人。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案的案由是执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷。因此，原告认为其是实际施工人，现提起执行异议之诉，不符合执行异议之诉的受理条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百二十七条规定，裁定：驳回原告单英豪的起诉。案件受理费100元，退还原告单英豪。

本院审理查明，上诉人与被上诉人均认可双方系合伙关系，作为一个合伙体共同承包了原审第三人河南斐涵园林绿化工程有限公司发包的××市××街道办事处××（××庄段）生态廊道绿化工程。原审第三人河南斐涵园林绿化工程有限公司在本案所涉执行案件中系被执行人，协助执行单位是登封市少林街道办事处，涉及执行的财产系××市××街道办事处应付给原审第三人河南斐涵园林绿化工程有限公司有关××市××街道办事处××（××庄段）生态廊道绿化工程的款项。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，上诉人作为案外人提起的执行异议申请已被人民法院裁定驳回，其对执行标的有明确排除执行的诉讼请求，且该诉讼请求与原判决、裁定无关，上诉人在执行异议裁定送达之日起十五日内向执行法院即本案一审法院提起本案执行异议之诉，符合本诉的受理条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18332号民事裁定；

二、本案指令河南省郑州市金水区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员张晔

二〇一九年二月一日

书记员*晓