某某、濮阳市华安建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫05民终3469号 上诉人（原审被告）:***,男,1974年12月26日出生,汉族，住濮阳市华龙区。 委托诉讼代理人：***，河南金谋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南金谋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:濮阳市华安建设工程有限公司,住所地濮阳县城区站南路南侧、濮上东路。 法定代表人：***,该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1996年10月15日出生，汉族，系该公司职工，住濮阳县。 委托诉讼代理人：***，河南金谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，男，1973年5月1日出生，汉族,住汤阴县。 委托诉讼代理人：**，河南精忠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南精忠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告):***润燃气有限公司,住所地汤阴县城关镇食品工业园工横二路东段北侧。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，河南彰泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1988年9月13日出生，汉族，该公司职工，住浚县。 原审被告:***,男，1969年1月11日生,汉族，住濮阳市华龙区。 上诉人***因与上诉人濮阳市华安建设工程有限公司（以下简称华安公司）、被上诉人***、被上诉人***润燃气有限公司（以下简称华润公司）、原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2021）豫0523民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者在**事实后改判为驳回被上诉人***的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决书存在用语错误，应予纠正。上诉人答辩真实的意思为：***借用华安公司资质参与华润公司招投标，并借用华安公司名义与华润公司签订建设工程施工合同，华安公司与华润公司之间不存在建设工程合同关系。华安公司与***不认识。***将华润公司顶管作业分包给***施工，***与华润公司存在事实上的建设工程合同关系。华安公司作为被挂靠人仅收取了管理费，不应承担***的工程款支付责任。二、一审证据未经质证却予以采信，严重违反法定程序，应当予以撤销，发回重审。三、案涉顶管项目究竟由谁发包与承包，这一事实认定前后矛盾，事实不清。本案事实是：***所干顶管作业发包方属于华润公司，是***承包后分包给***干的。华安公司对此并不知情，和***没有签订分包合同，华安公司作被挂靠人对挂靠人***的分包行为不应承担责任。四、原审判决系错误判决，应予撤销。***顶管工程款应由华润公司承担，华安公司不应承担责任。其一一审既没有*****所谓顶管工作的发包人，也没有*****所谓顶管工作的承包人，更是忽视发包人尚未进行最终结算、尚有巨额欠付工程款的事实。其二，***与华安公司之间形成的是一种挂靠和被挂靠的关系。华安公司与***之间不存在建设工程施工合同关系，***将顶管工程分包给***属于其个人行为，与华安公司无关，公司也不知情。其三，***将顶管工程分包给***，该种行为违反华安公司与***的挂靠约定，***应当责任自负。其四，***借用华安公司资质以华安公司名义参与华润公司燃气工程招标投标以及承建相应工程，故华安公司与华润公司不存在实质意义上的建设工程施工合同关系。其五，工程款包括税金、管理费，但是一审判决支付***工程款时没有扣除税金和管理费，在工程款支付数额方面也是极其错误的。 ***辩称，一、上诉人主张一审判决第三页第二段存在用语错误，被上诉人认为，该段系一审对华安公司答辩意见的总结，不存在错误，退一步讲，即使存在笔误，但并不影响一审判决认定的事实、法律适用和判决结果。二、上诉人主张一审严重违反法定程序的理由不能成立。华润公司在一审庭后提交的相关证据，是与案外人之间的相关施工合同及手续，与本案不具有关联性，一审判决也没有将上述华润公司庭后提交的证据作为认定本案事实的依据。三、一审认定事实清楚。一审判决并未将华润公司庭后提交的证据作为认定本案事实的依据，更未认定上诉人所称的“华润公司与华安公司不包含顶管工作”。四、上诉人主张一审判决系错误判决，应予撤销的理由不能成立。五、上诉人主张一审判决支付被上诉人工程款时没有扣除税金和管理费，工程款支付数额错误的理由不成立。案涉工程系***借用上诉人资质进行施工，被上诉人仅是为案涉工程提供劳务施工，不存在借用任何公司资质的情形，更未与任何一方约定管理费、税金由被上诉人承担，并且在施工完成后，经上诉人的项目负责人***与被上诉人多次核对工程量及欠款数额无误，***才于2020年1月12日，向被上诉人出具了顶管施工费的欠款手续，故一审按照双方最终结算手续判决上诉人支付被上诉人施工费15万元，事实清楚，数额正确。 华润公司辩称，一审判决华润公司不承担责任事实清楚适用法律正确，应予维持。 华安公司***见称，无异议。 ******见称，无异议。 ***上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审，或者在**事实后改判为驳回被上诉人***的全部诉讼请求。事实和理由：一、判决书出现文字及用语错误，应予纠正。二、未经质证却予以采信，严重违反法定程序，应当予以撤销，发回重审。三、案涉顶管项目究竟由谁发包，这一事实认定前后矛盾，事实不清。 四、一审在无证据支撑的情形下认定被上诉人参与工资发放，由此否认上诉人向被上诉人超额垫付工程款203632.51元，属于事实认定错误。五、一审判决第一项系错误判决，应予撤销。一审在事实不清、证据不足、程序错误等情形下作出了错误判决。退一万步讲，即使判决支付15万元的款项，也应扣除相应的税金和管理费，因为：第一，工程项目责任书对此有明确约定，第二，会议纪要第一条第2项约定，欠付工程款支付程序之一是，***向华安公司出具委托支付函，委托支付函第一条第1项的内容为：华润公司将应付款转入贵公司，***与各施工班组对付款项目双方签字确认，在施工班组提供相关竣工和结算资料后，由华安公司直接将79%应付施工班组的款项直接拨付给施工班组，2%用于缴纳华安公司管理相关费用，剩余的款项直接暂扣留至华安公司，待华润公司同意后用于支付***前期拖欠各施工班组的工程款、质保金、税金等款项；第三，2020年6月1日，***向华安公司出具的关于向***工人工资、材料款等相关所有支出款项支付的委托书中，载明***同意将华润公司拨付款项的79%直接转入***的银行账户；第四，2020年7月20日，***向华安公司出具的关于向***工人工资、材料款等相关所有支出款项支付的委托书中，载明***同意将华润公司拨付款项的79%直接转入***的银行账户；第五，工程款包括税金和管理费，缴税也是当事人的法定义务。第六，***向***打条十五万元是在2020年1月12日，华润公司就案涉款项至今尚未结算尚未支付，当然管理费和税金应当扣除。 ***辩称，一、一审判决中出现文字错误，并不影响一审判决认定的事实、法律适用和判决结果，可依法裁定进行补正。二、上诉人主张一审严重违反法定程序的理由不能成立。华润公司在一审庭后提交的相关证据，是与案外人之间的相关施工合同及手续，与本案不具有关联性，且一审判决并未将上述华润公司庭后提交的证据作为认定本案事实的依据。三、一审认定事实清楚。1、一审中，上诉人及其雇佣的***均对其以华安公司名义承建相关工程，并以华安公司项目部的名义，将其中的部分顶管工程的劳务分包给被上诉人这一事实没有异议。2、上诉人主张向被上诉人超额垫付工程款203632.51元，没有事实根据。上三、上诉人***主张案涉施工费150000元应扣除税金、管理费，没有事实和法律依据。 华润公司辩称，一审判决华润公司不承担责任事实清楚适用法律正确，应予维持。 ******见称，无异议。 ******见称，无异议。 原告***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告华安公司、***、***给付原告施工费150000元，并支付资金占有期间的利息，利息从起诉日按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止；2、被告华润公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任。3、承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告***借用被告华安公司的资质在承建汤阴县中华路五里村、南***、***、***、北外环等市政中压燃气顶管工程时，雇佣***作为工地现场施工人员，将部分顶管工程分包给原告***施工，2020年元月12日，原告在濮阳找到***，并有***、***等人在场的情况下，经双方对账后，被告***向原告出具了一份证明，内容为：今欠到***顶管款共计150000元（壹拾伍万元）***润顶管***，2020年元月12日。对于证明条的真实性原被告均不持异议，关于工程款15万元的形成过程，原告称是因为实际施工工程为6860米，按照每米50元，被告共支付了17万元，下欠173000元，最后商定下欠款为15万元，由被告***出具了一份欠据。原告为证明其施工情况，提交了2016年12月份被告***出具的证明一份，内容为华安项目部管任固266米、五里村2089米、同庄1060米、南城王2921米、北外环524米，共计6860米，华安项目部***，2016年12月。***认可该证明的真实性，同时表示在施工中也雇佣***为工地的管理人员，协助会计负责处理工人工资、纠纷等事情。被告***为证明应当扣除部分税金，提交了扣除管理费及税金的依据即工程项目责任书、会议纪要、拨付款证明，证明***承担的顶管项目的工程款，华润公司没有最终结算，也没有拨付案涉工程款，向***支付的工程款系***垫付的，所以管理费和税金尚没有扣除。 一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；本案中，被告***在不具备工程施工资质的前提下，通过借用被告华安公司的建筑资质进行工程施工，违背了法律的效力性规定，二者之间签订的工程项目责任书无效。被告***、被告华安公司应当对案涉工程欠款承担工程给付责任。被告华润公司不是案涉合同的当事人，原告也没有提交充分证据证明被告华润公司与案涉工程之间的关系及欠付的工程款情况，故要求被告华润公司承担责任，法院不予支持。被告***是受雇于被告***，履行的是职务行为，因此，原告要求被告***承担责任，法院不予支持。关于原告主张的债权15万元。被告***向原告出具了欠据，该欠据形成过程是原告施工6860米顶管后，扣除被告已经支付的款项17万元，剩余部分由被告***向原告出具了欠据。对于原告施工的工程量由被告***出具的证明及被告***的***以证实，法院予以采信。庭审中，被告***称该欠据形成过程中存在胁迫行为，该欠据形成地点是在被告所在地濮阳市，被告也未提交行使撤销权的相关证据，因此，被告以此辩称法院不予采信。关于债权数额，虽然被告提交的证据显示被告向原告转款或经手的金额超过该工程款数额，但原告在被告处既承包工程也作为管理人员参与了工资发放等工作，因此，被告将原告作为经手人的款项视为支付的工程款，法院不予采信。综上，原告要求被告华安公司、***给付拖欠工程款15万元及利息，法院予以支持。要求被告华润公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任，证据不力，法院不予支持。要求被告***承担责任，不符合法律规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、“被告濮阳市华安建设工程有限公司、被告***于判决生效后十五日内给付原告***施工费150000元及利息，利息以施工费150000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2021年4月2日开始计算至执行完毕之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元减半收取1650元,由被告濮阳市华安建设工程有限公司、***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。 本院认为,华安公司上诉主张其不应承担支付工程款的责任。经审查，***借用华安公司资质承建案涉工程后，将部分顶管工程分包给***，***未提供证据证明其与华安公司就案涉工程存在合同关系，也未提供证据证明其有理由相信***作为华安公司项目负责人，代理华安公司向其分包工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定也旨在重审严守合同相对性，即实际施工人只能向与其具有合同关系的违法分包人或者转包人主***，不能将承包人或层层分包关系中的转包人、违法分包人扩大解释为发包人。***向华安公司主张工程款，缺乏依据，一审判决华安公司支付***工程款15万元及利息不当，本院予以纠正。***上诉主张2020年元月12日其受胁迫签订欠款证明，其已超付工程款203632.51元，但均未提供充分证据予以证实，且***原审提交的交易明细时间及收到条落款均为2020年12月12日之前，***亦认可***曾协助协调案涉项目，***此项上诉主张，本院不予支持。***上诉主张一审法院未扣除税费和管理费错误，经审查，***并未提供证据证明双方对税费及管理费的扣除有明确约定，其对2020年12月12日出具的15万元欠款证明真实性亦无异议，一审法院据此判决***支付***15万元施工费及利息，并无不当，本院予以维持。***、华安公司上诉主张原审判决存在用语错误，河南省汤阴县法院已于2021年7月9日作出（2021）豫0523民初957号民事裁定书予以纠正。***、华安公司上诉主张华润公司庭后提交的证据未经质证，经审查，华润公司原审庭后提交证据，一审法院认为上述证据与本案无关，仅对上述事实进行罗列，并未认定相关事实，也未作为认定案件事实的依据。***申请追加申请追加濮阳市华隆建设工程有限公司、安阳县商都节水安装有限公司参加诉讼，二公司并非必要诉讼参加人，***也不要求二公司承担责任，本院对此不予准许。 综上所述，***的上诉请求不成立；华安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下： 一、撤销河南省汤阴县人民法院（2021）豫0523民初957号民事判决； 二、***于判决生效后十日内给付***施工费150000元及利息，利息以施工费150000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2021年4月2日开始计算至执行完毕之日止； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3300元减半收取1650元,由***负担；二审案件受理费3300元，由***负担1650元，由***负担1650元。 本判决为终审判决。 审判长　王　冰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年九月三十日 书记员　许　晨