**、江南园林有限公司合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）苏04民终82号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1980年7月27日生，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：吴娜，江苏常联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨伟光，江苏时强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江南园林有限公司，住所地常州市武进国家高新技术产业开发区西湖路130号，统一社会信用代码91320400137175004T。

法定代表人：毛新礼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝秀凤，北京市盈科（常州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹达，北京市盈科（常州）律师事务所实习律师。

上诉人**与被上诉人江南园林有限公司（以下简称江南园林公司）合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初7950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月４日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判被上诉人江南园林公司向上诉人**支付绩效奖金313万元，以及自起诉之日起至实际款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清楚，部分事实认定错误。上诉人与被上诉人之间不是劳动合同关系，而是平等民事主体的合作关系。一审法院根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同、工资记录、社保缴纳记录，缺乏事实和法律依据，而是应当结合双方实际情况认定双方的法律关系。事实上，上诉人不受被上诉人管理，不接受被上诉人的考勤（被上诉人提供的所谓考勤资料仅有双方合作十余年间的几个月的考勤可以印证）。上诉人及上诉人聘用人员的收入都是由上诉人自行承担，被上诉人每月发给上诉人及上诉人团队人员的所谓工资都在项目结算时全部扣除。也就是说，上诉人及团队人员完全是自负盈亏，并不是固定领取被上诉人工资报酬的劳动者。上诉人在合作期间可以自行安排承接他人业务，被上诉人无权干涉（有法律文书佐证）。双方之所以签订劳动合同、缴纳社保，是因为上诉人团队里的人确实需要依托一个单位缴纳社保，而且部分投标项目要求设计师必须在投标单位缴纳社保。同时，被上诉人也可作为税前成本解决一些合理避税问题。该情况与双方签订的《绩效协议》第七条相印证。从上诉人承担社保中单位应缴纳的部份来看，从上诉人自行承担本人及团队人员工资和社保，并且金额非常低来看，从上诉人的年工资较低与资深设计师的身份不匹配来看，上诉人与被上诉人是平等的合作关系，而不是劳动合同关系。二、无论双方是何种法律关系，只要绩效协议是真实的，就对双方有约束力，法院应当作出认定，而不是判决驳回上诉人诉请，要求上诉人另行起诉。显然，一审判决适用法律错误。劳动仲裁委员会已经就本案作出不予受理，不管本案是否系劳动争议，一审法院都不应当仅因为法律关系认定不一致就驳回上诉人的诉讼请求。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条，是适用法律错误。该条没有规定法院可以直接驳回当事人的诉讼请求，且该条款有一个例外情况的规定。

被上诉人江南园林公司答辩称，一、起诉应当有明确的法律关系和请求权基础。上诉人在劳动仲裁时没有完整提供证据，包括劳动合同、工资和社保的缴纳记录等。仲裁部门仅根据其提供的绩效协议，以及相关设计资料等，认定不属于劳动关系。那么，本案未实质经过劳动仲裁前置程序。二、本案系典型的劳动争议。双方签订劳动合同，在**离开时出具解除劳动合同协议。在劳动合同履行中，上诉人受被上诉人劳动管理，包括固定的工作场所、接受考勤、定期发放工资、缴纳社保。被上诉人在与云南旅游公司进行重大资产重组时，上诉人作为股东，也是签合同的主体之一，其中载明上诉人就是作为核心的劳动成员。二、一审判决适用法律是正确的，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定。一审中，法庭多次向上诉人释明，但是上诉人坚持主张合作关系。此外，被上诉人对于涉案绩效协议的真实性存疑，并在一审中申请公章鉴定。由于一审法院认为公章的真伪对案件的结果没有实质上的影响，就没有进行鉴定。综上，请求驳回上诉。

**向一审法院起诉请求:1、江南园林公司立即支付**绩效奖金313万元，以及自起诉之日起至实际款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；2、本案诉讼费、保全费由江南园林公司承担。

一审法院认定事实：2014年10月，江南园林公司为甲方、**为乙方，双方签订《绩效协议》一份，约定：一、甲方可选择性的将通过自有资源和社会关系联系的设计业务交由乙方负责，如乙方决定参与甲方承接的设计项目则需积极主动尽力的完成相关工作。二、通过甲方社会关系并牵头积极帮助乙方运作的项目则按项目设计合同约定费用的50%作为乙方的绩效奖金。如参与设计投标未中标但有方案补偿费的，则扣除相关差旅等直接成本后剩余部分全部作为乙方的绩效奖金，甲、乙双方必须积极、全面的配合完成设计资格审查、投标等工作资料的准备。三、项目设计过程中产生的差旅、打印、开票税金等成本由甲方先行支付，后期算入项目成本，由甲乙双方均摊，乙方承担所得部分劳务票税金。四、乙方承诺接下项目后自行组织人员按时、保质的完成设计合同所约定的设计内容。如项目有市政桥梁、建筑、水利等非景观绿化专业设计要求的，甲方单独与业主方协商此部分内容设计费并选择外协单位完成，乙方配合，此部分设计费也与乙方无关。五、业主方（建设方）支付设计费的项目，甲方需在收到业主方支付的设计费用后三日内，按第二条、第三条的相关约定扣除直接成本后支付给乙方。六、如甲方为了承接业主方（建设方）的施工工程免费为业主方(建设方)进行设计的，或约定设计费达不到乙方要求的，则由甲方支付或补足绩效奖金给乙方，如此类项目甲方成功接下施工工程(以签订合同为准)的则按工程总价的1%计算绩效奖金，并每年按当年建设方支付工程款金额的1%支付给乙方。如完成设计方案后未接下施工工程的，则双方另行约定绩效奖金，原则上每套方案文本不得低于叁万元整。以上两项于当年年底前扣除代发工资和项目直接成本后支付给**作为绩效奖金，乙方承担扣除代发工资社保和成本后所得部分劳务票税金。七、乙方聘请人员的工资、社保通过甲方财务发放并由甲方先行缴纳。**、肖坤两人的社保由甲方承担缴纳。甲方提供办公场地及相关设施给乙方无偿使用。八、本协议一式两份，甲乙双方各一份，签字盖章后生效，本协议有效期三年，到期后双方如无另行约定则继续生效。**在协议上签名，江南园林公司加盖了编号为3204111959035公章。协议签订后，2015年10月20日，江南园林公司与乌兰浩特市园林管理处签订《建设工程施工合同》一份，约定江南园林公司承接工程十三标段，签约合同价为96726255.52元，发包人向承包人免费提供图纸。2016年7月16日，江南园林公司又与乌兰浩特市园林管理处签订《建设工程施工合同》一份，约定江南园林公司承接工程九标段，签约合同价为113766997.75元，发包人向承包人免费提供图纸。2017年5月17日，江南园林公司再次与乌兰浩特市园林管理处签订《建设工程施工合同》一份，约定江南园林公司承接工程一标段，签约合同价为107882080.75元，设计人为常熟古建园林股份有限公司。**认为上述三项工程的图纸设计均由其制作完成，按照签约合同价的1%计算绩效奖金，江南园林公司应支付其3180000元，现江南园林公司仅支付了50000元，尚欠3130000元，故诉至法院，要求判如所请。

另查明，**于2020年11月9日就与江南园林公司争议向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提交证据为绩效协议、项目现场考察照片、设计图纸若干、QQ聊天记录、微信聊天记录、电子邮箱截图、中标通知书、合同协议书、个人活期账户收入交易明细，常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月12日作出武劳人仲不字（2020）第152号不予受理案件通知书，认为**与江南园林公司的争议不属于劳动争议处理范围，故决定不予受理。

还查明，江南园林公司自2011年9月起每月向**支付工资、为其缴纳社保并对其进行考勤，从2012年11月起每月支付固定工资5000元。2016年12月28日，**、江南园林公司签订《全日制劳动合同书》一份，约定**根据江南园林公司要求从事设计工作，双方系有固定期限的劳动合同自2017年1月1日至2019年12月31日，工资报酬为每月5000元。2019年5月31日，江南园林公司向**出具了一份职工解除或终止劳动合同证明，终止了双方的劳动关系。**原系江南园林公司的股东，2014年8月13日,云南旅游股份有限公司作为甲方,**等19人作为乙方，双方共同签订了《发行股份及支付现金购买资产协议》一份,载明云南旅游股份有限公司采用发行股份及支付现金相结合的方式收购**等19位股东所持有的江南园林80%股权，**作为江南园林公司的设计师是核心团队成员。

以上事实，有**提供的绩效协议原件一份、中标通知书两份、合同协议书（部分）三份、个人活期账户收入交易明细、不予受理案件通知书原件一份、部分设计方案和设计图纸、（2021）苏常常州证字第141号、142号、143号公证书三份，江南园林公司提供的全日制劳动合同书一份、2011-2019年人员工资明细表原件一份、社保缴费证明原件一份、建设工程施工合同原件三份、记账凭证和业务回单、职工解除或终止劳动合同证明一份、发行股份及支付现金购买资产协议一份、2016年7月14日中标通知书一份、武劳人仲不字（2020）第152号案件仲裁材料、常州市武进区行政审批局企业登记资料、考勤表及当事人的当庭陈述在卷佐证。

诉讼中，江南园林公司认为其于2019年4月17日对编号为3204111959035“江南园林有限公司”公章进行了变更，**在庭审及听证过程中对绩效协议上公章的加盖时间前后陈述不一致，为**加盖公章的江南园林公司原法定代表人杨建国也于2017年1月13日经股东会决议被免去法定代表人身份，故申请对绩效协议上“江南园林有限公司”的公章是否是2019年4月17日以后形成进行鉴定。对此，**表示不同意鉴定。

一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。**主张双方系平等主体间的合作关系，而江南园林公司则辩称双方系劳动关系；对此，首先，**、江南园林公司分别具备成为劳动者和用人单位的主体资格；其次，**提供的设计是江南园林公司单位业务的组成部分；最后，**系江南园林公司的股东，在江南园林公司处有固定的工作场所，接受江南园林公司的考勤，江南园林公司每月固定向**发放工资并为其缴纳社保，且双方还签订了劳动合同书，直至2019年5月31日才解除了双方的劳动关系，可见**受江南园林公司的劳动管理，从事江南园林公司安排的有报酬的劳动；综上，**与江南园林公司之间系劳动关系。诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理。本案中，江南园林公司对基础法律关系提出抗辩，经法院多次释明，**坚持认为双方系平等主体间的合作关系，但并未提供证据予以佐证，故对**的诉讼请求不予支持，**可另行起诉。对于江南园林公司申请对绩效协议上加盖的公章进行鉴定，法院也暂不予处理。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款之规定，一审法院判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费31840元、保全费5000元，合计36840元，由**负担。

二审中，上诉人**提供证据1《结算单》1份、证据2《设计责任制协议》1份。证据1系杨建国于2009年1月19日出具，系对**为江南园林公司工程设计费的补充条款。证据2系杨建国和**于2013年9月26日签订，关于两个园林工程设计费的支付问题。江南园林公司对两份证据的真实性均不予认可。该两份证据均系原件，本院对其真实性予以确认。

本院对一审查明的事实予以确认。但需要说明的是，1、关于**的社保缴纳，其自2008年5月起即在江南园林公司缴纳，至2019年7月止；2、关于考勤情况。江南园林公司在一审中提供的考勤表包括有2014年3月至2015年1月的，和2017年8月至2018年12月的，其中仅2018年11月和12月有**的签名，另2014年5月、9月、10月、11月的考勤表中未列**；3、关于**的工资情况。在2012年11月前，**应付工资和实发工资均为空白，工资表中仅显示有社保缴纳项目及金额，之后每月应发工资金额一般为5000元。**对于工资称年终结算时，会从总金额中扣除**及其团队人员的代发工资和社保。

本院通过查阅卷宗，另查明：2010年6月，江南园林公司与**签订《设计承包协议》1份，其中第六条约定，**自行组织人员按时、保质地完成设计合同所约定的设计内容；第七条约定，**有权不参与江南园林公司承接的项目。该协议有效期为一年。2011年10月8日，江南园林公司与**签订《设计合作协议》1份，其中第五条约定，合作期间**全权负责自身的经营，江南园林公司监管，但不得干涉；第六条约定，合作期间**独立运作成功的项目，则按项目设计合同约定费用的10%上交管理费；第十条约定，合同期间由**独立承担与自身设计业务相关的各项费用，如正常的税费、差旅费、聘请的人员工资、社保等；第十五条约定，由江南园林公司提供办公场所，**负责办公室办公用品的采购，并支付相关的水电气等费用。该协议有效期为一年。

本院认为，首先，现有证据不能否认涉案《绩效协议》上公章的真实性，本院对该协议的真实有效性予以确认。其次，**与江南园林公司自2008年开始发生关系，**为江南园林公司承接的工程提供图纸设计，至2019年5月31日江南园林公司以终止劳动合同的方式解除双方的关系。期间，双方签订多份协议（合同），每一份协议代表双方当时的真实意思表示，也反映出双方真实的权利义务关系。本案中，**向江南园林公司主张双方于2014年10月签订的《绩效协议》下的工程设计费。从内容上来看，该协议约定的是双方作为平等主体，**配合江南园林公司，完成江南园林公司承接的绿化工程的设计义务，江南园林公司向**支付设计费。**对于是否参与设计可以自行决定。对于参与的项目，**自行组织人员完成。另一方面，从江南园林公司提供的考勤表来看，江南园林公司在此期间对**的管理并不系统及严密，双方系一种松散的关系。江南园林公司也没有提供**受公司制度约束的其他证据。所以，整体上来看，**不受江南园林公司的劳动管理。从双方约定的内容来看，**要自行承担项目开支、税金、及团队成员包括**本人的费用等。**在经济上自担一定的风险，故对江南园林公司在经济上不具有从属性。所以，涉案争议系**与江南园林公司作为平等主体进行合作而产生的争议。此外，本案不涉及其他纯粹的劳动争议，将涉案争议确定为双方之间的合作争议更有利于厘清各自的权利义务，保护当事人的合法权益。据此，一审法院判决驳回**的诉讼请求不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初7950号民事判决；

二、本案发回常州市武进区人民法院重审。

二审案件受理费31840元，予以退还。

审判长　　赵玉兵

审判员　　施婷婷

审判员　　杨　迪

二〇二二年五月五日

书记员　　陈煜雪