***与福建兴发建设工程有限公司、中交第三航务工程局有限公司厦门分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省龙岩市永定区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0803民初86号

原告：***，男，1980年7月14日生，汉族，住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：叶荣超，福建合伦律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：王秀芳，福建合伦律师事务所执业律师。

被告：福建兴发建设工程有限公司，住所地福建省南平市马坑路7号（世纪星城B区）2幢302室，统一社会信用代码913507006830691023。

法定代表人：欧守斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：欧延生，福建汇德（南平）律师事务所执业律师。

被告：中交第三航务工程局有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市湖里区华昌路189号三航大厦7－13楼，统一社会信用代码91350200155086988Q。

法定代表人：张立杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱思盛，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：庄瑞明，福建明嘉律师事务所执业律师。

第三人：吴作燕，男，1962年12月9日生，汉族，住福建省南平市延平区。

第三人：范长泉，男，1961年1月27日生，汉族，住福建省南平市延平区。

原告***与被告福建兴发建设工程有限公司（以下简称兴发建设公司）、中交第三航务工程局有限公司厦门分公司（以下简称中交三航厦门分公司）、第三人吴作燕、范长泉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人叶荣超、王秀芳、被告兴发建设公司的委托诉讼代理人欧延生、被告中交三航厦门分公司的委托诉讼代理人邱思盛、庄瑞明到庭参加诉讼，第三人吴作燕、范长泉经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.确认本案诉争工程实际施工人为***与第三人吴作燕；2.判令兴发建设公司支付***工程款1408329.46元，中交三航厦门分公司在尚未支付给兴发建设公司的工程款项范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费、财产保全费、执行费等费用由二被告负担。事实和理由：2009年10月8日，***与第三人吴作燕合作借用兴发建设公司的名义分包坐落于福建省双永高速公路龙岩段土建工程施工A13标段－隧道进口标段，并以兴发建设公司名义与中交三航厦门分公司签订了工程劳务分包合同。合同签订后，***依约组织工程施工人员及机器设备进场施工，并按合同约定及时间向中交三航厦门分公司报送每月完成的工程量清单及有关工程资料。中交三航厦门分公司也依约支付工程进度款，且工程进度款均系由中交三航厦门分公司支付给挂靠的兴发建设公司，兴发建设公司收取款项后直接将款项支付给本案第三人范长泉（本案项目指定财务），第三人范长泉在支付相应工人工资及设备费用后，依法将剩余工程款按比例支付给***及第三人吴作燕。合作工程于2016年11月17日竣工结算，近期中交三航厦门分公司通知施工方尚有工程款2560599.01元尚未领取，***按投资比例应享有的分红收益为1408329.46元。故要求中交三航厦门分公司直接向***支付该工程款项。

兴发建设公司辩称：一、被答辩人诉请于法无据，依法应驳回起诉。答辩人与被答辩人素不相识，也从未与被答辩人建立任何合同关系。被答辩人也未提供任何证据证明与答辩人建立挂靠施工合同关系，至于被答辩人诉称的其与吴作燕以及范长泉的关系，答辩人概不知情，也与本案无关。本案涉案工程是第三人吴作燕以答辩人名义与中交三航厦门分公司签订合同，约定按工程造价的2%向答辩人交纳管理费（但尚未交纳），答辩人系与吴作燕建立合同关系。根据合同性原则，合同仅于缔约人间发生效力，对合同外的第三人不发生效力。二、被答辩人的行为涉嫌虚假诉讼。没有任何证据能够证明答辩人与被答辩人具有合同关系。被答辩人虚构客观事实，捏造民事法律关系，企图通过诉讼方式以莫须有的关系向答辩人主张权利，从而获取非法利益，已构成虚假诉讼，建议法院认真审查，若构成犯罪，应当移送公安机关侦查。

中交三航厦门分公司辩称：一、答辩人与兴发建设公司签订了工程劳务分包合同，答辩人的合同相对人系兴发建设公司。根据***陈述，***与兴发建设公司存在借用资质关系，则***的合同相对人系兴发建设公司，答辩人不是其合同相对人，答辩人对***是否借用兴发建设公司资质、案涉工程是否由***实际施工以及兴发建设公司是否欠付其工程款等情况不知情。二、借用资质或挂靠关系必定会有相应的书面协议或合同等文件，但***并未提供相应的证据，***提供的现有证据无法证明***与吴作燕借用兴发建设公司的名义与答辩人签订工程劳务分包合同，系案涉工程的实际施工人。三、即使***与兴发建设公司存在借用资质关系，即使兴发建设公司欠付其工程款，根据***的陈述，***系与第三人吴作燕共同借用兴发建设公司资质，因此，该债权为***与第三人共同的债权，在其二人作出份额划分前，***无权要求债务人单独向答辩人履行义务。四、即使***与兴发建设公司存在借用资质关系，即使兴发建设公司欠付***工程款，即使***有权单独就其债权份额提起诉讼，答辩人所承担的也仅限于在欠付兴发建设公司工程款的范围***所享有的份额内承担责任。答辩人与兴发建设公司就案涉工程劳务分包合同于2016年11月17日进行了最终完工决算，最终决算金额为89871286元，已付款金额为87310686.99元，剩余保留金2560599.01元。2020年1月15日，在兴发建设公司作为被执行人的（2020）闽0206执270号案中，厦门市湖里区人民法院向答辩人发出协助执行通知书，要求答辩人将应付兴发建设公司的款项1259108元汇至其法院账户，同年1月20日，答辩人将该款项汇至湖里区法院。扣除该款项后，答辩人尚未支付的决算款余额为1301491.01元。根据答辩人与兴发建设公司的合同约定，兴发建设公司应承担因施工而引起的一切诉讼风险和赔偿责任，本案的诉讼完全系因兴发建设公司所导致，因此，答辩人因本案发生的律师费44000元应由兴发建设公司承担，答辩人有权从上述未支付的1301491.01元中扣除，扣除后余额为1257491.01元。因此，如果答辩人应向***承担责任，答辩人的责任也仅限于未支付兴发建设公司的款项1257491.01元中***所享有的份额。

第三人吴作燕、范长泉未向法庭提交书面陈述意见。

***围绕其诉讼请求向法庭提交以下证据：

1、兴发建设公司、中交三航厦门分公司工商登记信息各一份，以此证明兴发建设公司、中交三航厦门分公司作为被告主体资格的事实。兴发建设公司、中交三航厦门分公司质证对证据真实性无异议。

2、工程劳务分包合同、工程完工结算书各一份，以此证明***以兴发建设公司的名义与中交三航厦门分公司签订劳务分包合同，并按合同约定履行了义务，工程已竣工交付的事实。兴发建设公司、中交三航厦门分公司质证对证据的真实性无异议，但对证明对象有异议。

3、第三人范长泉与***之间的转账凭证、兴发建设公司与范长泉之间的转账凭证各一份，以此证明本案诉争工程实际施工人为***与范长泉和吴作燕，工程施工过程中的进度款均由工程项目的财务范长泉进行分配，每次进度款项剩余部分均由财务按***与吴作燕的合作比例进行分配的事实。兴发建设公司质证认为真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，与无异议，但认为不能证明其主张；中交三航厦门分公司质证认为真实性无法认定，也不能证明***的主张。

4、投资款转账凭证一份，以此证明***为案涉工程投资现金1150万元的事实。兴发建设公司质证对其真实性不清楚，由法院认定，并且也资金不能证明***的主张；中交三航厦门分公司质证认为其真实性无法认定，也不能证明***的主张。

5、证人刘某、林某、薛某书面证言各一份，以此证明***与吴作燕系案涉工程的实际施工人，***投资1300万元，占55%，吴作燕总共投资1020万元，占45%，两人工程款按投资比例分配；为方便项目管理，***指派并由兴发建设公司授权证人林某作为案涉工程的代理人，负责签署项目合同等有关文件及跟踪合同履行进度，吴作燕指派兴发建设公司财务范长泉作为案涉工程指定财务的事实。兴发建设公司质证对该组证据的三性有异议，林某是第三人吴作燕要求兴发建设公司授权的；中交三航厦门分公司质证认为林某是兴发建设公司的代表，但由谁指派其不清楚，其余证人不认识，与中交三航厦门分公司也无关系。

6、***与黄明忠、范长泉通话录音、***与范长泉微信聊天记录各一份，以此证明案涉工程***现金投资1150万元、出资购买设备150万元，合计1300万元，占55%，吴作燕现金投资1020万元，占45%；中交三航厦门分公司将工程款支付给兴发建设公司，兴发建设公司再支付给项目财务范长泉，范长泉在扣除工人工资及设备费用后，剩余款项按两人投资比例进行分配；截止起诉之日，仍有工程款200多万元扣留在中交三航厦门分公司未领取，中交三航厦门分公司多次通知领款，但兴发建设公司迟迟未办理领款手续的事实。兴发建设公司质证认为该组证据的三性有异议，也不能证明***的主张；中交三航厦门分公司质证认为其不是当事人，无法知晓其真实性，中交三航厦门分公司已多次通知兴发建设公司前来办理领款但仍未来领取。

7、银行转账记录四份，以此证明案涉工程款由中交三航厦门分公司支付给兴发建设公司，再由兴发建设公司支付给项目指定财务范长泉，范长泉在扣除相关费用后按投资比例分配给***及吴作燕的事实。兴发建设公司、中交三航厦门分公司质证对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明***的主张。

中交三航厦门分公司向法庭提交以下证据：

1、工程劳务分包合同一份，以此证明中交三航厦门分公司的合同相对人是兴发建设公司，兴发建设公司的代理人为林某，合同与***不存在任何关联的事实。***质证对证据的真实性无异议，但对其证明对象有异议；兴发建设公司质证无异议。

2、工程完工决算书，以此证明至2016年11月17日决算，扣除已付工程款87310686.99元，剩余保留金额为2560599.01元工程款的事实。***、兴发建设公司质证均无异议。

3、协助执行通知书、执行裁定书、对外付款转款传票、执行款专用票据各一份，以此证明兴发建设公司作为被执行人在（2020）闽0206执270号案件中，厦门市湖里区法院于2020年1月15日向中交三航厦门分公司发出协助执行通知书，要求其将应付给兴发建设公司的款项1259108元汇至该法院账户，同年1月20日中交三航厦门分公司将该款汇至厦门市湖里区法院账户，等同于中交三航厦门分公司向兴发建设公司支付了相应的工程款项的事实。***质证对该组证据的真实性无异议，但案涉工程实际施工人系***与吴作燕，该执行款项不应从工程款中扣除；兴发建设公司质证对该组证据的三性均无异议。

4、确认书一份，以此证明兴发建设公司确认中交三航厦门分公司根据协助执行通知书支付给厦门市湖里区法院的款项系案涉合同项下的款项，但其陈述的中交三航厦门分公司之前已付款金额与结算书不符的事实。***、兴发建设公司质证对证据的真实性均无异议。

5、诉讼（仲裁）代理合同一份，以此证明中交三航厦门分公司为本案发生的律师费，根据合同，该费用应由兴发建设公司承担的事实。***质证律师费是否实际发生，应有相关凭证，且其双方的约定与***无关；兴发建设公司质证对真实性无异议，但认为与本案无关，不属于本案审理范围。

兴发建设公司、吴作燕、范长泉未提交证据。

本院对上述证据分析认证如下：对***提交的第1、2、7项证据，兴发建设公司、中交三航厦门分公司质证对真实性均无异议，予以确认，对第3项证据兴发建设公司质证对真实性无异议，中交三航厦门分公司质证认为真实性无法认定；对***提交的第4、5、6项证据，兴发建设公司、中交三航厦门分公司质证均有异议，认为不能证明***主张，但从全案综合分析判断，对***提交的第3、4、5、6项证据，其证据间能相互印证，证明本案的事实，依法予以确认。对中交三航厦门分公司提交的第1、2、3、4项证据，***、兴发建设公司质证对其真实性均无异议，予以确认；对第5项证据，系兴发建设公司与中交三航厦门分公司鉴定，其真实性应予确认。

结合到庭当事人法庭上的陈述，对本案主要事实认定如下：

2009年10月8日，***与第三人吴作燕商议共同出资合作，并借用兴发建设公司的名义与中交三航厦门分公司签订一份《工程劳务分包合同》，从中交三航厦门分公司分包建设福建省双永高速公路龙岩段土建工程施工A13标段－隧道进口标段。***与第三人吴作燕内部商议双方按出资比例分配分包工程所得利润，其中***占出资的55%，吴作燕占45%。劳务分包合同签订后，***与吴作燕方遂依约组织工程施工人员及机器设备进行施工，同时双方共同指定第三人范长泉作为本案工程项目的财务，指定林某代表兴发建设公司与中交三航厦门分公司进行合同项目业务对接，中交三航厦门分公司依约按工程进度向挂靠的兴发建设公司支付工程款后，兴发建设公司直接将该工程款支付给范长泉，再由范长泉支付相应的费用后，将剩余工程款按***55%、吴作燕45%的比例进行分配。***与吴作燕合作工程于2016年11月17日进行竣工结算，经结算，中交三航厦门分公司尚欠***与吴作燕共同合伙挂靠的兴发建设公司工程款2560599.01元。结算后，中交三航厦门分公司多次通知兴发建设公司出具相应手续领取剩余工程款，且经***要求后兴发建设公司至今仍未领取。另查明，2020年1月15日，厦门市湖里区人民法院向中交三航厦门分公司发出协助执行通知书，要求在兴发建设公司作为被执行人的（2020）闽0206执270号执行案件中中交三航厦门分公司将应付给兴发建设公司的款项1259108元汇至厦门市湖里区人民法院账户，中交三航厦门分公司在接到协助执行通知书后，于同年1月20日将1259108元汇至该院账户。中交三航厦门分公司与福建明嘉律师事务所于2020年1月9日签订一份《诉讼（仲裁）代理合同》，约定中交三航厦门分公司因本案应向福建明嘉律师事务所支付代理费44000元。

本院认为，债务应当清偿。***与吴作燕合伙借用兴发建设公司资质与中交三航厦门分公司签订工程分包合同，系该分包工程的实际施工人。工程竣工结算后，中交三航厦门分公司尚欠作为挂靠单位的兴发建设公司工程款2560599.01元，有《工程劳务分包合同》、工程完工决算书及到庭当事人的陈述相印证，事实清楚。因兴发建设公司作为被挂靠单位，对中交三航厦门分公司多次通知领取剩余工程款后，怠于行使领取剩余工程款的义务，已损害实际施工人的合法权益，***作为实际施工人，有权要求兴发建设公司支付尚未支付的其占比55%工程款即1408329.46元，中交三航厦门分公司应在兴发建设公司尚欠工程款项的范围内承担支付责任；本案中，中交三航厦门分公司在结算后，结欠工程款2560599.01元，经厦门市湖里区人民法院在兴发建设公司作为被执行人向中交三航厦门分公司发出协助执行通知书后将协助执行的款项1259108元支付至该法院账户，故该款项应在支付兴发建设公司工程款项中予以扣除；另外中交三航厦门分公司因本案支付的律师代理费44000元依约亦应由兴发建设公司承担，扣除上述二项后，中交三航厦门分公司仍欠兴发建设公司工程款1257491.01元，中交三航厦门分公司应在该欠款范围内向***承担支付责任。第三人吴作燕作为与***合伙的实际施工人之一，在经本院传票传唤后，未到庭参加诉讼，亦未提出异议和主张，***作为实际施工人之一向挂靠单位兴发建设公司及发包方中交三航厦门分公司主张其债权，理由正当，依法应予支持。兴发建设公司主张***不是本案案涉工程的实际施工人，应驳回其起诉的辩解，理由不足，依法不予支持；中交三航厦门分公司主张其即使应向***承担支付责任，也仅限于未支付兴发建设公司的款项1257491.01元中***所享有的份额承担责任的辩解，于法无据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：

一、福建省双永高速公路龙岩段土建工程施工A13标段－隧道进口标段实际施工人为***与吴作燕；

二、福建兴发建设工程有限公司于本判决生效后10日内支付***工程款1408329.46元，中交第三航务工程局有限公司厦门分公司在尚未支付给福建兴发建设工程有限公司的工程款1257491.01元范围内承担支付责任。

案件受理费17475元，减半收取计8737.5元，由福建兴发建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉的法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　周靖芬

二〇二〇年三月三十日

书记员　　廖　佩

附注：本案引用的主要法律条文及执行申请提示

《中华人民共和国民事通则》

第一百零八条第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。证明。