延安市宝塔区尚华建筑工程有限公司与曹之银建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院

民事判决书

(2018)陕06民终33号

上诉人（原审被告）延安市宝塔区尚华建筑工程有限公司。

住所地：陕西省延安市宝塔区龙昌园。

法定代表人：***，系公司总经理。

委托诉讼代理人：**，男，汉族，系延安市宝塔区尚华建筑工程有限公司员工，现住延安市马家湾延化小区。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，陕西省延安市宝塔区枣园镇枣园村村民。

上诉人延安市宝塔区尚华建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宜川县人民法院（2017）陕0630民初644号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人延安市宝塔区尚华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人**与被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人延安市宝塔区尚华建筑工程有限公司的上诉请求：一、撤销陕西省宜川县人民法院（2017）陕0630民初644号民事判决书，改判上诉人支付被上诉人工程款21905元；二、由被上诉人***承担本案的诉讼费。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应当驳回或改判。被上诉人未缴纳提供建筑业应税劳务，也未向上诉人提供与工程价款等额的发票。原审法院对本案事实认定错误，被上诉人未按合同约定完全适当地履行其义务，施工未达到质量合格标准，相关材料损失费、后期维修费应予以扣除。上诉人在一审中提供证据证明被上诉人施工未达到质量合格标准，以及上诉人后期修复及垫付的相关费用。

被上诉人***辩称，一审法院认定事实清楚，判决公平公正。1、答辩人在工程中虽然属于承包人，但并不是企业，法律上并没有规定个人有缴纳营业税的义务。而且上诉人并不是税务机关，其无权利要求答辩人缴纳税款。2、答辩人属于承包方，工程的施工进展也是完全在上诉人的监督下进行的。三张罚单的事情不知情，属于上诉人单方面制作的且完全可以陈述各种理由来逃避支付工程价款。答辩人早已完全按照合同约定保质保量的完成了工程量，工程也已竣工，施工的小区早已投入使用，住户也都已实际入住，根本不存在上诉人所述的工程问题。3、上诉人不能够证明工程存在质量问题，也并不能证明后期存在修复及垫付费用的情况。所以，驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程欠款65328元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2015年8月4日，原、被告签订了工程建设劳务承包合同，约定被告将位于宜川县丹阳小区室外工程的劳务承包给原告。原告随后组织人员进行了施工，该小区现已投入使用，住户现已入住。经原、被告核算，该工程的总价款为***8328元，被告现已支付原告工程款558200元，现剩余60128元未向原告支付。

一审法院认为，未取得建筑施工企业资质的承包人与发包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效合同；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原告未取得建筑施工企业资质，原、被告签订的工程建设劳务承包合同为无效合同；原、被告现均未提供证据证明宜川县丹阳小区已经竣工验收，但该小区已实际投入使用，住户现已入住。庭审中，原、被告一致认可拖欠工程款数额为60128元，故原告要求被告支付工程欠款的诉讼请求，部分予以支持。对于被告认为原告的施工未达到质量合格标准，应扣除材料损失费及维修费的辩论意见，因被告未提供足够的证据予以证明，故对其不予采信。综上所述，对于原告要求被告支付其工程欠款的诉讼请求，本院部分予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决：由被告延安市宝塔区尚华建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告***支付工程欠款60128元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1433元，减半收取计716.5元，由原告负担66.5元，被告负担650元。

二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依照法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，其与发包人签订的建筑工程施工合同应为无效合同。本案中，被上诉人为个人，无劳务分包企业资质，故其与上诉人签订的《工程建设劳务承包合同》为无效合同，但该工程已经投入使用，故被上诉人要求上诉人按照合同约定支付剩余工程款的请求可以成立，应予支持。上诉人称被上诉人施工工程存在质量问题，其因维修支出的费用应当予以扣除。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。本案涉及的工程未经竣工验收即投入使用，视为上诉人对工程质量的认可，现其又以工程质量存在问题要求扣除维修费和材料费不予支持。另其提交的证据不足以证明被上诉人施工质量确实存在问题且其为维修支出了相关的费用，故上诉人应当向被上诉人支付剩余的60128元。上诉人以被上诉人未向其提供税务发票为由不支付工程款，因支付工程款为上诉人的主要义务，而提供税务发票为附随义务，且税款征收是税务机关的职权，故上诉人不能以被上诉人未交付发票为由拒绝支付剩余工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费755元，由上诉人延安市宝塔区尚华建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员武烨

审判员***

二〇一八年二月一日

书记员***