莆田第十三中学、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省莆田市秀屿区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽0305民初7387号 原告：***，男，1971年8月3日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：***、***，福建品义律师事务所执业律师。特别代理。 被告：莆田第十三中学，住所地福建省莆田市湄洲湾北岸经济开发区忠门镇秀山26号。统一社会信用代码12350300488706831H。 法定代表人：李**，校长。 委托诉讼代理人：***、***，福建闪耀律师事务所执业律师。特别代理。 第三人：福建省莆田市闽辉建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市湄洲湾北岸经济开发区经济城355号。统一社会信用代码91350300611847737Y。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：王金财、***，福建理顺律师事务所执业律师。一般代理。 原告***与被告莆田第十三中学（以下简称为“第十三中学”）、第三人福建省莆田市闽辉建筑工程有限公司（以下简称为“莆田闽辉公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年11月26日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***，被告第十三中学的委托诉讼代理人***、***，第三人莆田闽辉公司的委托诉讼代理人王金财、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判令第十三中学向***支付工程款299248及以197182元为基数自2009年3月18日起至2020年8月19日止按年利率6%计算的逾期付款利息137107.22元、以102066元为基数自2012年3月29日起至2020年8月19日止按年利率6%计算的逾期付款利息52138.72元、以299248元为基数自2020年8月20日起至还清之日止按年利率3.85%计算的逾期付款违约金；2、本案诉讼费用由第十三中学承担。事实和理由：2008年12月18日，因拆除新校区简易教室与科技楼之间简易教室、旗台、挡土墙、混凝土道路等，及开挖土石方及平整场地的需要，第十三中学将新校区围墙、女厕、部分墙体、操场排水沟、跑道以及旧校区部分零星项目以包工包料的方式发包给莆田闽辉公司施工，约定工程造价以工程完工验收签证后按实际完成工程量进行结算（单价有签证按签证，其他按相应信息价结算），工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清。2012年2月3日，为解决学校围墙外排洪沟杂草及垃圾堆积严重影响排洪泄水、教工宿舍围墙大门安全隐患及校门道路破损不堪等问题，第十三中学将围墙外排洪沟杂草及垃圾进行人工清理、对教工宿舍围墙大门及校门破损道路进行改造事宜以包工包料的形式发包给莆田闽辉公司施工，约定工程造价以工程完工验收签证后，按实际完成工程量进行结算（单价有签证按签证，其他按相应信息价结算），工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清。莆田闽辉公司承接上述两个工程后，以收取总工程款2%管理费的方式将上述两个工程转包给***施工。后经***施工，上述两个工程均竣工验收合格并交付使用。但经催讨，第十三中学均不进行结算并支付工程款，致诉讼。 第十三中学辩称，一、案涉工程的《建筑施工合同书》、《工程验收证明书》、《工程验收单》的相对方均为莆田闽辉公司，***并未提供充分证据证明其是实际施工人。二、因莆田闽辉公司未提交竣工结算报告和完整的结算资料，故双方至今尚未结算，工程价款尚未明确具体。三、***没有证据证明其债权是否超过莆田闽辉公司对第十三中学的债务范围。四、如果认定***为实际施工人，若其无法排除与莆田闽辉公司系挂靠关系，其无权行使代位权来提起诉讼。五、***不具有委托第三方结算的权利，其单方结算的《工程结算书》不能作为计算工程价款的依据。六、案涉工程存在转包或挂靠的违法情形，施工合同无效，实际施工人及承包方存在过错，无权请求参照合同关于工程价款的约定折价全额补偿。七、《建筑施工合同书》约定付款方式为工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清，因案涉工程尚未结算，支付工程款的条件尚未成就，***主张支付工程款及利息缺乏事实和法律依据。 莆田闽辉公司辩称，一、《建筑施工合同书》系***利用莆田闽辉公司的资质与第十三中学签订的合同，并由***自行完成施工任务，不存在转包。二、***作为案涉工程的实际施工人，有权独立向第十三中学主张工程价款、逾期付款违约金等，故***诉请第十三中学支付的款项是合理的。 ***在本院指定的举证期限内提供以下证据： 1、《建筑施工合同书》两份。欲证明第十三中学将两个案涉工程以包工包料方式发包给***施工，双方对工程工期、工程造价计算等事项进行约定等事实。 经质证，第十三中学对该组证据的真实性没有异议。 经质证，莆田闽辉公司对该组证据的真实性没有异议，但认为案涉工程是***与莆田闽辉公司的原法定代表人取得联系，由***自己在第十三中学处承接工程后，使用莆田闽辉公司的资质与第十三中学签订两份合同，同时从***与第十三中学之间的通话录音可以看出是由***直接与第十三中学的法定代表人联系工程事宜的，第十三中学对于***是实际施工人的情况是明知的。 2、工程验收证明书、工程验收单各两份。欲证明两个案涉工程均已竣工验收合格并交付使用至今，但第十三中学至今仍拒不进行结算付款，且莆田闽辉公司也未向第十三中学催讨工程款，怠于履行合同权益的事实。 经质证，第十三中学对该组证据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为不能结算的原因是莆田闽辉公司至今没有向第十三中学递交竣工结算报告和完整的结算资料。 经质证，莆田闽辉公司对该组证据的真实性没有异议，认为案涉工程均在合同约定的施工期内完成施工，且已经竣工验收合格并交付给第十三中学使用，第十三中学应向***承担支付工程款的责任。 3、工程结算书两份。欲证明***依据合同签订时间至验收之日的时间段，相对应的工程造价按法律规定在竣工验收完成后所制作的预算清单，两个案涉工程总造价为299248元的事实。 经质证，第十三中学对该组证据的三性均有异议，认为案涉工程的结算双方应为莆田闽辉公司与第十三中学，***不具有委托第三方结算的权利，且该结算书系单方结算；工程结算应经第十三中学及政府财政审核后才能作为计算工程价款的依据；工程结算编制没有具体日期，结算所依据的材料都没有**或者骑缝章。 经质证，莆田闽辉公司对该组证据的真实性没有异议，认为第十三中学已对案涉工程的工程均予以确定，故第十三中学应承担支付工程款的责任。 4、通话录音及文字翻译一份。欲证明***多次向第十三中学负责人**催讨工程款，第十三中学对***是实际施工人的事实知情，***有权提起本案建设工程施工合同之诉。 经质证，第十三中学对该组证据的真实性没有异议，对关联性有异议，无法证明***是实际施工人。 经质证，莆田闽辉公司认为该组证据的真实性由法院依法审查，但可以证明***系实际施工人并利用莆田闽辉公司的资质签订合同是客观事实，第十三中学对此是明知的；***以实际施工人有权独立要求发包人直接支付价款；录音中“***所诉的工程当时都是用嘴讲，回头一起结算”、“2016年6月份五号楼改造项目”以及“发票开完了”三句话可以证明***是实际施工人及施工的事实，只是因为会计中心没有钱支付工程款导致本案纠纷；第十三中学对***持有所有的工程资料及施工事实都是知情的。 第十三中学、莆田闽辉公司在本院指定的举证期限内未提供任何证据。 在审理过程中，本院根据***的申请，委托泉州联审工程造价咨询有限公司对案涉两项工程的工程造价进行鉴定。泉州联审工程造价咨询有限公司于2022年4月18日作出（2022）闽0305法鉴字012号工程造价鉴定意见书及鉴定费发票各一份。 经质证，***对该鉴定意见书的真实性没有异议。第十三中学认为该鉴定意见书不具有合法性，不能作为证据使用，一是案涉工程造价应当按照相关财政政策进行财政审核，二是***不是案涉工程的实际施工人，其申请工程造价鉴定的程序违法。莆田闽辉公司认为该鉴定意见书由法院依法审查认定，但认为应当预留莆田闽辉公司的管理费及***应当支付的相关税费等。 本院经审查认为，***提供的第1、2组证据，客观真实，来源合法，经质证第十三中学、莆田闽辉公司对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认；对于***提供的证据3两份工程结算书，因该组证据系***单方制作，第十三中学对真实性有异议，本院不予确认；***提供的证据4，第十三中学对真实性没有异议，真实性予以确认。 根据以上有效证据及法庭调查，本院认定本案事实如下： 2008年12月18日，第十三中学与莆田闽辉公司签订《建筑施工合同书》一份，双方约定：1、第十三中学因拆除新校区简易教室与科技楼之间简易教室、旗台、挡土墙、混凝土道路等，及开挖土石方及平整场地的需要，第十三中学将新校区围墙、女厕、部分墙体、操场排水沟、跑道以及旧校区部分零星项目修建以包工包料的方式发包给莆田闽辉公司施工。工期自2008年12月22日至2009年3月21日。2、工程实际造价以工程完工验收签证后，按实际完成工程量进行结算（除现场有签证的单价按签证，其他按相应信息价结算）。3、工程量及内容详见工程验收单及预算书。4、工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清。合同签订后，莆田闽辉公司将该工程以收取总工程款2%管理费、税费9%由***承担的方式转包给***。后***依约进行施工，工程于2009年3月18日通过第十三中学的验收，并于当日签订了工程验收证明书及工程验收单。 2012年2月3日，第十三中学与莆田闽辉公司签订《建筑施工合同书》一份。双方约定：1、为解决学校围墙外排洪沟杂草及垃圾堆积严重影响排洪泄水、教工宿舍围墙大门安全隐患及校门道路破损不堪等问题，第十三中学将围墙外排洪沟杂草及垃圾进行人工清理、对教工宿舍围墙大门及校门破损道路进行改造事宜以包工包料的形式发包给莆田闽辉公司施工。工期自2012年2月8日至2012年3月30日。2、工程实际造价以工程完工验收签证后，按实际完成工程量进行结算（除现场有签证包干单价按签证，其他按相应信息价结算）。3、工程量及内容详见工程验收单及预算书。4、工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清。合同签订后，莆田闽辉公司将该工程以收取总工程款2%管理费、税费9%由***承担的方式转包给***。后***依约进行施工，工程于2012年3月29日通过第十三中学的验收，并于当日签订了工程验收证明书及工程验收单。 诉讼过程中，本院根据***的申请，并经双方当事人同意后，依法定程序委托泉州联审工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定。泉州联审工程造价咨询有限公司作出（2022）闽0305法鉴字012号工程造价鉴定意见书，认定案涉两项工程的工程造价分别为186093元、112189元，合计为298282元。该鉴定费5000元已由***先行交纳。案经审理，因双方当事人各执己见，致本案无法调解。 本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；建设工程必须进行招标而未招标的应认定建设施工合同无效。案涉两项工程开工前未以招投标程序确定承包人，违反了招投标法的规定，应当认定莆田闽辉公司与第十三中学签订的两份案涉合同无效。莆田闽辉公司将两项案涉工程转包给没有施工资质的***，未签订书面合同，该转包行为违反法律强制性规定，应认定该转包行为无效。 关于***是否是案涉两项工程的实际施工人的问题。根据***提供的通话录音以及当事人的庭审陈述，再结合***持有所有工程资料的情况，可以认定***确系案涉两项工程的实际施工人。第十三中学关于***不是实际施工人的辩解，本院不予采纳。案涉两项工程经过第十三中学验收合格，并已投入使用。根据相关法律规定，发包人第十三中学应当在欠付的工程款范围内对实际施工人***承担还款责任。 关于工程造价问题。因案涉两项工程未经结算，***与第十三中学对工程造价存在争议，考虑到案涉两项工程均由***施工，并已竣工验收合格，第十三中学却未支付任何工程款，结合***提供的工程验收单及工程签证清单上载有施工项目数量、面积及部分费用明细，而第十三中学对该部分证据亦无异议等实际情况，为切实保护、平衡双方当事人的利益，公平、**、合理的认定工程造价，在***申请启动司法鉴定程序的情况下，本院依法委托鉴定机构对案涉两项工程全部造价进行鉴定。因鉴定程序合法，鉴定意见依据确实、充分、合规，泉州联审工程造价咨询有限公司作出的（2022）闽0305法鉴字012号工程造价鉴定意见应当作为认定案涉两项工程总造价的合法有效证据。据此，依据上述鉴定意见确定的案涉两项工程造价分别为186093元、112189元，合计为298282元，扣除2%作为管理费、9%作为税费，第十三中学应向***支付案涉两项工程的工程款计298282元×（1-2%）×（1-9%）=266007.89元。因***未能举证证明已将案涉工程的结算材料送给第十三中学进行结算确认，第十三中学亦否认收到过结算材料，故本院认定***怠于进行结算，该笔工程造价的鉴定费5000元应由***自行承担。时双方未对案涉工程的工程造价进行结算，工程款支付条件尚未成就，故***要求第十三中学以案涉两项工程竣工验收之日为起算点支付逾期付款利息，于法无据，不予支持，本院酌定第十三中学应承担自工程造价鉴定意见书出具之日即2022年4月18日起按年利率3.85%计算的逾期付款利息。本案涉事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据有关法律规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条、第二十六条、第四十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 莆田第十三中学应在本判决生效之日起五日内支付给***工程款266007.89元，并支付以该款为基数自2022年4月18日起至还清之日止按年利率3.85%计算的逾期付款利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本案案件受理费8827.67元，减半收取计4413.835元，由莆田第十三中学负担2335.305元，由***负担2078.53元；鉴定费5000元，由***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年五月十九日 法官助理　李建明 书 记 员　*** 附相关法律条文及法官提示： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第二建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。