上诉人莆田市妈祖城开发建设有限公司与被上诉人福建省莆田市闽辉建筑工程有限公司、莆田第一中学建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）莆民终字第1502号

上诉人（原审被告）莆田市妈祖城开发建设有限公司，住所地莆田市北岸管委会大楼五楼，组织机构代码证代码76859593-7。

法定代表人黄国忠，董事长。

委托代理人刘飞进、黄雪燕，福建众益律师事务所律师、实习律师，委托权限一般代理。

被上诉人（原审原告）福建省莆田市闽辉建筑工程有限公司，住所地莆田市城厢区莆阳路296号，组织机构代码证代码61184773-7。

法定代表人刘邵仙，经理。

委托代理人吴国章、黄艳玲，福建壶兰律师事务所律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审被告）莆田第一中学，住所地莆田市城厢区霞林街道办学园南街1699号，组织机构代码证代码48858836-1。

法定代表人蔡辉森，校长。

委托代理人陈真夫，福建律海律师事务所律师，委托权限特别代理。

上诉人莆田市妈祖城开发建设有限公司（以下简称妈祖城公司）与被上诉人福建省莆田市闽辉建筑工程有限公司（以下简称闽辉公司）、莆田第一中学(以下简称莆田一中)建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2013）秀民初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问各方当事人，本案现已审理终结。

原审法院查明，2008年元月，闽辉公司经投招标后取得莆田一中妈祖城校区高中部教学楼工程项目的施工资格。同年元月25日闽辉公司与妈祖城公司签订了莆田一中妈祖城校区高中部教学楼工程的《建设工程施工合同》。合同约定莆田一中妈祖城校区高中部教学楼由闽辉公司承建，合同实行固定价11772520元。合同还对设计变更、工程质量、付款办法及逾期付款利息等进行约定。合同签订后，闽辉公司按约进场施工，妈祖城公司亦陆续向闽辉公司支付工程款累计10005000元。2010年6月4日闽辉公司所承建的工程竣工，并经妈祖城公司验收合格。2010年6月10日闽辉公司所承建的工程依约移交妈祖城公司，闽辉公司因部分工程款无法兑现向原审法院起诉。诉讼期间，闽辉公司按约把工程进度及应得工程款材料移交妈祖城公司向财政部门审核，但双方因争议大，致财政部门至今未审核。本案在原审时，该院委托莆田市中级人民法院统一向外委托审核和工程造价咨询，闽辉公司与妈祖城公司双方一致选择福建闽审工程造价咨询有限公司对闽辉公司施工的工程量重新进行审核和对因变更设计致工程款增加进行工程造价咨询。2012年7月30日，福建闽审工程造价咨询有限公司作出鉴定结论：闽辉公司施工的工程除合同固定价外，因设计变更增加工程款355629元、教学楼增加工程款162403元、合同外施工增加工程款421502元、钢筋超过10%补差447868元。闽辉公司及妈祖城公司双方对该鉴定结论的审核金额无异议，但妈祖城公司对钢筋价差有异议，重审时妈祖城公司要求重新进行造价咨询，该院按规定于2013年7月10日将申请移送莆田市中级人民法院进行委托，但莆田市财政审核中心未予受理。闽辉公司于2013年3月12日增加逾期支付工程款利息及鉴定费的诉讼请求，庭审时又当庭撤回鉴定费诉讼请求，予以准许。综上，闽辉公司应得工程款为合同固定价11772520元＋因设计变更增加工程款355629元＋教学楼增加工程款162403元＋合同外施工增加工程款421502元＋钢筋超过10%补差447868元=13159922元。除去妈祖城公司已支付的10005000元后，妈祖城公司尚欠闽辉公司3164922元。妈祖城公司认为，其与闽辉公司合同约定的是固定价，钢筋超过10%补差不能适用及合同外施工项目不是双方的约定，致本案无法调解。

原审法院认为，闽辉公司与妈祖城公司双方签订的合同合法有效，依法应受法律保护。闽辉公司按合同约定和妈祖城公司变更设计要求进行施工，该工程经妈祖城公司验收合格并交付使用。闽辉公司已完成了自己的合同义务。闽辉公司应得工程款13159922元，除去妈祖城公司已支付的10005000元后，尚欠闽辉公司3164922元。妈祖城公司作为合同的相对人，其应当承担支付责任，另应承担逾期付款的利息。妈祖城公司拒不付款的理由不成立；莆田一中不是本案合同的相对人，不应承担责任。现闽辉公司请求妈祖城公司支付尚欠的工程款，并承担利息是合理的，应予支持。但要求莆田一中共同支付的理由不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第(一)项、第十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、妈祖城公司应在本判决生效之日起五日内支付闽辉公司工程款人民币三百一十六万四千九百二十二元，并自二○一○年六月十日起至本判决指定的还款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计息；二、驳回闽辉公司对莆田一中的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币41821元，由闽辉公司负担人民币5925元，由妈祖城公司负担人民币35896元。

一审宣判后，妈祖城公司不服，向本院提起上诉。

上诉人妈祖城公司上诉称，一、本案工程竣工结算尚未按《建设工程施工合同》约定经过财政部门审核，工程结算款未达应付条件，一审判决上诉人支付工程款并承担案件受理费是错误的。二、上诉人只是该工程代建单位，是委托代理法律关系的代理人，一审法院判决上诉人承担工程款支付责任是错误的。三、一审法院认定需要给予被上诉人钢筋差价补偿是错误的。四、上诉人没有存在逾期付款的违约情形，一审法院判决上诉人支付利息，没有依据。五、被上诉人主张合同外“三通一平”工程，不是上诉人要求建设的，上诉人不应承担工程款支付责任。上诉请求：1、撤销莆田市秀屿区人民法院（2013）秀民初字第373号民事判决，改判驳回被上诉人闽辉公司对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人闽辉公司承担。

被上诉人闽辉公司辩称：一、关于本案付款条件是否成就的问题。1、合同专用条款第26.1条并没有明确约定工程款经财政部门审核结算后支付，根据最高院的批复，当事人没有明确约定由财政部门审核的，不应当以财政部门的审核结算为依据；2、由于合同内造价是固定总价，根据最高院的司法解释，固定价包干的可以不进行造价鉴定，所以无需对全部工程造价进行鉴定，如果上诉人对该价款有异议应当由上诉人提出鉴定申请，对合同外的工程造价，在原一审期间已经委托财政部门进行审核，但财政部门拒不受理，根据省高院的规定，可以直接根据双方委托的中介机构作出的造价鉴定结论作为认定依据。二、关于由谁承担付款责任问题，由法院认定。三、关于钢筋差价补偿问题，一审判决是正确的。虽然双方约定了总价包干，约定了风险幅度的范围，但所谓风险幅度范围，是指被上诉人在风险幅度范围内承担风险，钢筋差价远远超过风险幅度，本应全部由上诉人承担，闽辉公司已经按照福建省建设厅闽建筑(2007)53号《关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见》文件精神，选择超过10%的部分由上诉人承担，所以一审判决对该问题的认定是正确的。双方约定因上诉人原因造成工期逾期，上诉人应承担赔偿责任，本案是由于上诉人原因造成工期逾期，所以材料价格上涨造成的损失应由上诉人承担赔偿责任。四、逾期付款利息有两部分，进度款逾期付款、工程结算款逾期付款，对进度逾期付款闽辉公司已表示放弃，对工程结算款逾期付款，一审判决的认定是正确的。五、“三通一平”的工程签证都有上诉人加盖公章确认，是上诉人要求建设的，应当由上诉人承担付款责任。

被上诉人莆田一中辩称，本案是政府规定的代建项目，莆田一中不是建设合同的相对人，本案也不是民事上的代理关系，上诉人是直接以自己为当事人一方与被上诉人闽辉公司签订合同，而不是以莆田一中代理人身份，所以原审判决是正确的。

本院在二审审理过程中，对一审判决认定的事实，上诉人妈祖城公司认为：1、一审判决认定妈祖城公司要求重新进行造价咨询是错误的，重审时是被上诉人闽辉公司提出重新鉴定的申请，且其仅对增加部分工程进行审核，所以造成市财政部门不予受理。2、对一审判决认定被上诉人应得的工程款金额有异议，本案实际应付工程款并未确定。对钢筋差价补差款的认定也是错误的，一审判决认定被上诉人闽辉公司应得工程款13159922元及上诉人尚欠被上诉人工程款3164922元也没有事实依据。被上诉人闽辉公司对一审认定的事实没有异议。被上诉人莆田一中对一审认定的事实，认为闽辉公司承建的工程项目没有移交给莆田一中。对各方当事人没有异议的事实本院予以确认，对存有异议的事实本院将在争议焦点中分析认定。

在本院指定的举证期限内，上诉人妈祖城公司及被上诉人闽辉公司、莆田一中均没有提供新的证据。

本院另查明，本案招标文件第19.4条规定，招标人编制工程预算价时，根据工程大小、技术复杂程度、施工难易程度、施工自然条件、工期长短，按3%的风险包干系数计入工程预算价。本案工程审后预算为人民币13297787元，被上诉人闽辉公司以工程总造价人民币12077050元中标。

根据本案诉辩情况，并征求各方当事人的意见，本案争议焦点为：1、本案讼争工程结算款支付条件是否成就问题。2、被上诉人闽辉公司诉求钢筋差价补偿款、“三通一平”的工程款、尚欠工程款利息应否支持问题。3、本案民事责任承担主体问题。对此，本院予以分析认定如下：

上诉人妈祖城公司认为，1、根据本案合同约定，工程款结算应当经过财政部门审核，讼争工程未经财政部门审核的原因，在于闽辉公司未能配合提供完整的审核资料造成的，所以本案工程款结算未达到支付条件。2、被上诉人闽辉公司主张钢筋差价补偿，没有依据。被上诉人闽辉公司主张因上诉人未按约支付工程款造成延期致材料涨价，不能成立。一审法院适用福建省建设厅闽建筑(2007)53号文件规定作为定案依据是错误的，认定钢筋差价补偿不符合双方合同约定，违反合同自治原则。被上诉人闽辉公司主张合同外“三通一平”的工程，不是上诉人要求建设，上诉人不应承担工程款支付责任。本案工程款并未达应付条件，上诉人不存在逾期付款的违约情形，上诉人不应支付违约利息。3、上诉人只是该工程的代建单位，是委托代理法律关系中的代理人，其行为产生的民事责任依法应当由被代理人莆田一中承担。

被上诉人闽辉公司认为，1、本案合同没有约定结算款应交财政部门审核。双方当事人实际上通过法院已经两次移送财政部门审核，在长达两年时间里，财政部门不予受理，大量消耗当事人财力物力。根据福建省高级法院相关规定，可以通过中介机构进行审核，所以本案工程造价鉴定可以作为付款依据，付款条件已经成就。2、根据招标文件规定的风险包干幅度，风险包干在3%范围内幅度应由被上诉人闽辉公司负担。因上诉人原因造成工程逾期，钢材价格在此期间大幅上涨，本应由上诉人全部承担赔偿责任，但被上诉人闽辉公司仅主张超过10%部分，结合福建省建设厅的文件，可以认定被上诉人闽辉公司的主张有事实和法律依据。被上诉人闽辉公司施工完成的工程已交付上诉人妈祖城公司使用，上诉人妈祖城公司应承担尚欠工程款利息的民事责任。3、对本案民事责任承担问题，被上诉人闽辉公司尊重一审的判决。

被上诉人莆田一中认为，1、对于本案讼争工程结算款支付条件是否成就问题。以法院裁决为准，莆田一中不作主张。2、对于被上诉人闽辉公司诉求钢筋差价补偿款、“三通一平”的工程款、尚欠工程款利息应否支持问题，同意上诉人妈祖城公司的意见。3、对于本案民事责任承担主体问题。本案签订《建设工程施工合同》时已确定上诉人妈祖城公司作为发包方，而不是以莆田一中代理人身份签订合同，根据合同相对性原则，莆田一中不是合同相对人，不应当承担民事责任。根据莆田市政府的相关文件规定，上诉人作为代建人也应当承担民事责任，被上诉人闽辉公司也明确选择上诉人妈祖城公司作为承担民事责任的主体。所以，本案民事责任与莆田一中没有关系，应当驳回被上诉人闽辉公司对莆田一中的诉讼请求。

本院认为，1、关于本案讼争工程结算款支付条件是否成就问题。根据上诉人妈祖城公司与被上诉人闽辉公司签订《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定总价包干方式确定。专用条款第33条约定，本招标项目工程竣工结算报告依法应由财政部门审核(审查)。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应在一周内将所有材料送交结算审核单位。从双方签订合同内容看，本案工程项目竣工结算报告应由同级财政部门审核(审查)，上诉人妈祖城公司负有在一周内将竣工结算资料送交结算审核单位的义务。本案中，被上诉人闽辉公司所施工的本案讼争工程于2010年6月4日竣工验收合格，于同年6月10日交付上诉人妈祖城公司。但直至本案诉讼之前，上诉人妈祖城公司并没有将竣工结算报告及结算资料送交结算审核单位进行审核。在诉讼期间，被上诉人闽辉公司将本案竣工结算报告及结算资料提交一审法院，一审法院于2011年12月2日将被上诉人闽辉公司提交的竣工结算报告及结算资料送交给上诉人妈祖城公司，要求其移交审核单位并在一个月内审核完毕，逾期后果自负。但上诉人妈祖城公司至今未能提供证据证明已将本案竣工结算报告及结算资料移交给审核单位进行审核。且于2012年5月31日在“关于对预付工程造价鉴定费用存在异议的函”中，明确表示不申请对原造价进行鉴定，并不愿意预交原造价的鉴定费。上诉人妈祖城公司现以被上诉人闽辉公司未能提供完整的审核资料造成未经财政审核的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

本案工程造价结算双方合同约定采用固定总价包干方式确定。对于由于部分设计变更增减工程价款及增加合同外工程价款双方均申请委托有资质中介机构进行司法鉴定，双方对中介机构已作出增加工程价款均没有异议，对此本院予以确认。因本案双方已区分合同内约定部分工程价款与设计变更增减、合同外增加工程价款，且对设计变更增减及合同外增加工程价款双方已确认一致，故对本案工程价款，虽然在合同中约定应经过财政部门审核，但上诉人妈祖城公司并没有在合同约定及法院规定期限内将本案竣工结算报告及结算资料移交审核单位进行审核，也没有提供证据证明被上诉人闽辉公司未按合同约定设计要求进行施工。且从竣工验收结论体现：本工程经建设单位组织有关部门竣工验收，一致认为该工程符合设计要求，质量等级评定为合格，同意交付使用。可以证实施工单位已按设计要求全部施工完成。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，可认定本案讼争工程结算款支付条件已经成就。

2、关于被上诉人闽辉公司诉求“三通一平”工程款、钢筋差价补偿款、尚欠工程款利息应否支持问题。对于“三通一平”工程款问题，因被上诉人闽辉公司施工增加的“三通一平”工程项目，均得到建设单位及监理单位的现场签证，且“三通一平”工程项目是工程施工的前期工作，上诉人并未举证该前期工程系由其他工程队进行施工。故被上诉人闽辉公司主张该工程价款，有相关证据证实，应予支持。

对于钢筋差价补偿问题，本案合同约定为固定总价包干，但未约定钢材等主要建筑材料价格风险包干幅度。2007年12月24日福建省建设厅发出的闽建筑(2007)53号《关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见》第三条规定，在2007年10月1日以后完成的工程量因钢材等主要建筑材料价格异常上涨所产生的价差，承发包双方应本着实事求是、风险共担、公平合理的原则，按以下办法进行处理：(五)因发包人原因造成工期延长的，因钢材等主要建筑材料价格上涨造成的价差由发包人承担；因承包人原因造成工期拖延的，由承包人自行承担价差。本案中，从被上诉人闽辉公司提供有建设单位签名及监理单位签名盖章的工程临时延期申请表内容体现，由于建设单位未按合同规定支付工程进度款，造成工期延误697天。虽然福建省建设厅发出闽建筑(2007)53号《关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见》系地方部门规范性文件，但其作为建设行业行政主管部门，为确保建设工程质量安全，保证工程建设顺利进行，减少工程价款结算纠纷，本着实事求是、风险共担和公平合理的原则，制定的文件并没有与法律行政法规相抵触，人民法院可以参照执行。本案工程于2008年2月开始施工，经司法鉴定钢筋超过10%补差为人民币447868元。被上诉人闽辉公司仅主张钢筋超10%部分的价格补差，系对自身权利的自行处分，并未增加上诉人妈祖城公司负担，一审法院对此按被上诉人主张予以判决支持并无不当。

对于尚欠工程款利息应否支持问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。(一)建设工程已实际交付，为交付之日。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案工程经竣工验收合格后，于2010年6月10日已交付给上诉人妈祖城公司，一审法院判决上诉人妈祖城公司承担尚欠工程款自2010年6月10日起至法院判决指定的还款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的计息是正确的。

3、关于本案民事责任承担主体问题。虽然上诉人妈祖城公司是代建单位，但上诉人妈祖城公司是以自己的名义与被上诉人闽辉公司签订《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，经本院释明，被上诉人闽辉公司选择上诉人妈祖城公司作为相对人主张权利。故本案民事责任应由上诉人妈祖城公司承担。

综上，本院认为，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但对上诉人妈祖城公司尚欠被上诉人闽辉公司的工程款金额计算有误。被上诉人闽辉公司应得工程款为13159922元，扣除上诉人妈祖城公司已支付的10005000元，上诉人妈祖城公司尚欠工程款为人民币3154922元，而一审法院认定为人民币3164922元，计算错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持莆田市秀屿区人民法院（2013）秀民初字第373号民事判决第二项；

二、变更莆田市秀屿区人民法院（2013）秀民初字第373号民事判决第一项为：上诉人莆田市妈祖城开发建设有限公司应在本判决生效之日起十日内支付被上诉人福建省莆田市闽辉建筑工程有限公司工程款人民币三百一十五万四千九百二十二元及利息（以本金人民币三百一十五万四千九百二十二元为基数，自二○一○年六月十日起至本判决指定还款之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）。

如果上诉人莆田市妈祖城开发建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币41821元，按一审判决执行；本案二审案件受理费人民币41821元，由上诉人莆田市妈祖城开发建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑金萍

审　判　员　　王力勇

代理审判员　　郑荔琼

二〇一四年二月十七日

书　记　员　　吴嵚崟

附：本案相关法律法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。