江西通力电业发展有限公司、某某等合资、合作开发房地产合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终138号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西通力电业发展有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区富山大道123号。

法定代表人：黄秋根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚俊，北京大成（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴启帆，北京大成（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1969年8月23日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。

委托诉讼代理人：聂丹，北京驭骁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西金工建设有限公司，住所地江西省南昌市南昌县三江镇三江大道333号三江商贸城5栋一单元201室。

法定代表人：徐磊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：聂丹，北京驭骁律师事务所律师。

原审第三人：舒海平，男，1963年6月20日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。

委托诉讼代理人：秦贵明，江西皆诚律师事务所律师。

上诉人江西通力电业发展有限公司（以下简称通力公司）因与被上诉人***、江西金工建设有限公司（以下简称金工公司）以及原审第三人舒海平合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民初12号民事判决，向本院提起上诉，本院依法受理。本院于2020年8月13日公开开庭审理了本案，通力公司的委托诉讼代理人姚俊、吴启帆，***、金工公司的共同委托诉讼代理人聂丹，舒海平的委托诉讼代理人秦贵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通力公司上诉请求：一、撤销江西省高级人民法院（2019）赣民初12号民事判决第二项，改判***向通力公司在原审判决基础上增加支付逾期竣工违约金3550万元；二、变更江西省高级人民法院（2019）赣民初12号民事判决第三项、第四项，在原审判决基础上增加自2019年1月2日起按年利率4.75%计算至全部清偿之日止的利息；三、改判***向通力公司赔偿已发生的损失共计11085847.1元；四、金工公司对上述第一、二、三项上诉请求承担连带清偿责任；五、本案一、二审诉讼费用由***、金工公司负担。

事实和理由：一、原审判决对***逾期竣工交付写字楼或逾期开工建设写字楼的违约期限、违约金计算标准的事实认定错误，缺乏证据证明，支持通力公司应得的违约金过低，显失公允，应当予以改判。（一）原审判决认定的***违约期限不符合合同约定和履约事实。首先，根据对案涉《广和苑房地产项目合作开发合同书》（以下简称《合作开发合同》）约定条款的解释，5.1条约定了住宅楼1#、4#楼于2016年12月31日完工，5.2条约定了写字楼及规划对应车位应于2016年5月1日前开工建设，和1#、4#楼同日竣工交付。结合前后两个条款均没有区分所谓竣工和完工的概念，也没有约定住宅楼1#、4#楼的竣工交付时间，前后两个条款紧密相关、互为解释，竣工、完工均表示工程建设完成的意思，可以明确写字楼及规划对应车位应交付给通力公司的时间为2016年12月31日，即应当以2017年1月1日作为***违约期限的起算时间。其次，不能以***退场时间2018年4月11日作为违约期限计算的截止时间。根据《合作开发合同》的约定，***应当交付具备使用功能、具有基本装修、办好产权证的写字楼给通力公司，***在退场前未竣工交付符合《合作开发合同》约定的写字楼给通力公司，已经存在违约事实，***的违约期限应当计算至写字楼竣工验收且具备使用功能、具有基本装修、办好产权证的时点。2018年4月11日***退场后，完成写字楼竣工验收等工作必定需要花费一定时间，这段期间的违约金和损失也应当由***承担。金工公司广和苑项目部出具的落款时间为2018年12月20日的《广和苑项目剩余工程项目》（写字楼、商业楼）载明剩余工作量预计90天完成（不含装修、办产权证时间），按照《合作开发合同》约定交付的写字楼还应进行基本装修、办好产权证，则达到约定的交付写字楼标准所需时间必定超过90天。此外，因***、金工公司建设施工违反限高规定，导致江西省南昌市气象局责令通力公司停止建设并拆除写字楼84.3米以上部分，***至今未处理该行政处罚案件，致使写字楼无法继续施工，更无法竣工验收。若要拆除写字楼超高部分再办理竣工验收，则须计算拆除时间，竣工验收、办产权证时间将更长，故***、金工公司的违约期限至少应持续计算至2019年3月20日。再次，***不仅逾期竣工交付写字楼，而且逾期开工建设写字楼，同样构成违约，也应计算违约期限。南昌市散装水泥和预拌混凝土管理办公室（以下简称南昌市散装水泥办）行政处罚案件调查笔录可以证实***直到2017年3月份才开工，比《合作开发合同》约定的开工建设日期2016年5月1日迟延10个月，违约事实明显，逾期开工建设写字楼的10个月也应当计入违约期限。（二）原审判决以建设工程施工惯例为参考仅酌定支持每天1万元的违约金，没有依据，违约金计算标准明显过低。首先，《合作开发合同》约定的逾期开工或竣工写字楼的违约金为每天5万元，该约定系通力公司与***、金工公司的真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。其次，本案案由系合资、合作开发房地产合同纠纷，原审法院定性法律关系为土地使用权转让合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，原审判决用所谓建设工程施工惯例为计算违约金的参考，不符合本案的案由和法律关系。所谓违约金每天1万元的建设工程施工惯例不存在，也没有证据证明，不能作为本案计算逾期交付写字楼的违约金参考标准。再次，违约金应具有惩罚违约方和补偿守约方所受损失的双重效果，***未按约定向通力公司交付具备使用功能的写字楼及206个车位，导致通力公司无法及时使用写字楼及车位，亦无法从写字楼及车位中享受到经济利益，案涉项目周边写字楼的租金标准为每天每平方米2-3元，每个车位每月200元，再考虑到涉案项目位于地铁口附近，一层可做沿街商铺，租金水平更高，因此《合作开发合同》约定的每天5万元的违约金标准不高，不存在应由法院依职权调低的情形。二、原审法院判决***向通力公司支付拆迁回收利用所得费用26万元以及4S店使用费80万元及部分利息，支持的利息仅计算至2019年1月1日，不能弥补通力公司在2019年1月1日之后未收到拆迁回收利用所得费用26万元以及4S店使用费80万元的损失。至通力公司提出上诉之日，***仍未按照《合作开发合同》的约定向通力公司支付上述费用，金工公司也未承担连带清偿责任。通力公司在原审诉讼请求中已经明确应当计算利息直至全部款项清偿之日止，因此，应当改判***向通力公司支付上述费用的利息（按同期中国人民银行贷款利率计算）直至上述欠款全部清偿之日止，且金工公司应当承担连带责任。三、***没有依约履行其义务，构成根本违约，导致作为涉案项目开发主体的通力公司遭受了重大损失。原审判决对通力公司的损失未予认定，没有支持***向通力公司赔偿损失的诉讼请求，系认定事实错误。（一）通力公司是守约方，及时按照《合作开发合同》的约定履行了相应义务，不存在违约情形。2018年4月11日，在***出具《承诺书》明确拒绝再履约的情况下，通力公司组成工作组进驻涉案项目，投入了大量的人力和资金，及时采取有效措施防止损失进一步扩大。通力公司对后续损失没有责任，该损失系***、金工公司的原因造成，应由***、金工公司承担，没有证据证明通力公司存在违约和扩大损失的情形。（二）购房业主起诉通力公司要求支付逾期交房违约金，导致通力公司遭受的损失11026207.12元，应当由***承担，金工公司承担连带清偿责任。首先，***未按照《合作开发合同》及《承诺书》的约定按期施工、竣工1#-4#住宅楼，导致未能按期交付住宅楼给购房业主，其违约事实明显，原审判决对该项重要事实没有予以认定，存在遗漏。其次，***于2018年4月11日退场，实质上是其拒绝履约的行为。***退场前就已经超过了向购房业主交付住宅楼的时间节点（2#、3#楼于2017年9月30日交付，1#、4#楼于2017年12月31日交付），已经构成违约，导致业主集体投诉。通力公司在2018年4月11日收到***出具的《承诺书》后，在***明确拒绝再履约的紧迫情况下，立即组建工作组进驻涉案项目，抢建、办理竣工验收手续，终在2018年11月15日全面交付住宅楼给购房业主，防止损失进一步扩大。再次，为了证明通力公司所遭受的损失，通力公司提交了大量证据，并提供了细致详尽的计算清单，能够充分证明通力公司的损失。通力公司提交的证据包括购房业主起诉通力公司支付迟延交房违约金的民事判决书、执行通知书、执行款支付凭证、业主违约计算清单等，证明至2019年11月18日，业主共起诉404件案件，通力公司因判决、调解支付违约金7743088.34元（其中判决金额7669270.34元，调解金额73818元），通力公司承担诉讼费损失61891.15元，执行费损失43727元，违约金抵扣物业费损失2968705.1元，违约金抵扣车位款损失208795.53元，共计发生损失11026207.12元。该损失通力公司在原审中已主张，且上诉前已确定，请二审法院一并审查并判决由***向通力公司赔偿。（三）南昌市散装水泥办的行政处罚罚款，导致通力公司遭受损失59640元，应当由***承担，金工公司承担连带责任。根据通力公司提交的南昌市散装水泥办行政处罚决定书、执行裁定书、罚款支付凭证等，因金工公司在施工过程中违规施工，2017年10月，南昌市散装水泥办向通力公司作出行政处罚决定，并申请法院强制执行，通力公司为此缴纳了罚款59640元。该款系***、金工公司退场前的违约行为导致通力公司发生的损失，应当由***、金工公司承担赔偿责任。综上，原审判决采信证据不当，自由裁量有失公允，部分事实认定错误，请求二审法院予以改判，支持通力公司的上诉请求。

***、金工公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚。（一）通力公司上诉称原审判决认定的***违约期限不符合合同约定和履约事实，缺乏事实依据。《合作开发合同》第5.1条约定“1#、4#楼于2016年12月31日完工销售”，第5.2条约定“写字楼于1#、4#楼同日竣工交付”。首先，《合作开发合同》并未约定1#、4#楼竣工的时间，只约定完工时间及销售时间。在建筑行业内，完工和竣工是不同的概念。完工是指施工完毕，竣工是指施工完毕后的验收完毕。其次，原审判决认定逾期交付案涉房屋的时间自2018年1月1日起算，认定事实清楚。最后，通力公司于2018年4月12日已全面接手案涉房地产开发项目，之后发生的逾期竣工与***无关，***不应承担逾期竣工的责任。（二）通力公司上诉称***不仅逾期竣工交付写字楼，而且逾期开工建设写字楼，同样构成违约、应当计算违约期限是错误的。通力公司认为***在2017年3月才开工，开工建设延迟10个月，没有证据证明。通力公司所述的调查笔录，原审中该公司并未提供，其在二审中才提及该调查笔录，调查笔录不属于法律规定的新证据，不应采纳。况且，南昌市散装水泥办于2017年10月31日作出的行政处罚决定书是对在建广和苑项目进行日常检查过程中，发现该项目在施工过程中有现车搅拌砂浆的行为而进行的行政处罚，没有提及写字楼开工事宜。二、原审判决适用法律正确，酌定支持每天1万元的违约金并无不当。首先，《中华人民共和国合同法》虽未规定法院可以主动对过高的违约金予以调整，但也未明确禁止。因此，当违约金过分高于对方的损失时，即使当事人没有提出申请，法院从公平原则出发也可以主动予以调整。其次，违约金虽然具有一定的惩罚性，但是违约金的处理也需兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。原审法院认定通力公司在合同履行中也存在过错，故对合同约定的过高违约金进行调整，是公正、合理的。三、通力公司的上诉理由均不能成立。首先，26万元拆迁费用和80万元4S店使用费已经由通力公司如期扣划支付完毕，***不应重复缴纳上述款项。其次，原审法院判决驳回通力公司主张的各项损失共计2000万元正确。综上，请求驳回通力公司的上诉请求。

舒海平未陈述意见。

2019年1月16日，通力公司向江西省高级人民法院起诉，请求判令：一、解除通力公司与***、金工公司签订的《合作开发合同》；二、***、金工公司向通力公司返还广和苑项目款项1.608亿元以及按同期中国人民银行贷款利率计算的资金占用利息（自2018年4月12日暂计算至2019年1月1日的利息为5059252.6元，直至全部清偿之日）；三、***向通力公司支付逾期竣工写字楼的违约金直至清偿之日止（自2017年1月1日暂计算至2019年1月1日的违约金为3650万元）；四、***向通力公司支付逾期给付1100万元款项的违约金直至清偿之日止（自2015年12月30日暂计算至2019年1月1日的违约金为1054.8万元）；五、***向通力公司支付拆迁回收利用所得费用26万元及按同期中国人民银行贷款利率计算直至清偿之日止的利息（自2016年5月31日暂计算至2019年1月1日的利息为31974.66元）；六、***向通力公司支付4Ｓ店使用费80万元及按同期中国人民银行贷款利率计算直至清偿之日止的利息（自2016年2月5日暂计算至2019年1月1日的利息为99422.42元）；七、***赔偿通力公司的各项损失共计2000万元；八、***向通力公司移交广和苑项目文件、资料、印鉴章私章、网银Ｕ盾、公积金数字证书Ｕ盾等，具体包括：671户住宅楼业主已备案的《南昌县商品房买卖合同》原件（每户各4份，共计2684份）、298户江西赣昌农村商业银行股份有限公司贷款的业主的银行个人贷款合同原件（每户2份，共计596份）、280户中国银行股份有限公司贷款的业主的银行个人贷款合同原件（每户2份，共计560份）、27户公积金贷款的业主的公积金贷款合同原件（每户2份，共计54份）、18户江西银行股份有限公司贷款的业主的银行个人贷款合同（原件每户2份，共计36份）、中国银行股份有限公司南昌县澄湖支行（账号19×××56）网银Ｕ盾1枚、中国建设银行股份有限公司南昌众鑫城上城支行（账号36×××18）网银Ｕ盾1枚、江西银行股份有限公司南昌中山路支行（账号79×××18）网银Ｕ盾1枚、银行印鉴章私章1枚、公积金数字证书Ｕ盾1枚、2016年度至2017年度案涉广和苑项目的所有财务账本；九、金工公司对以上全部诉讼请求承担连带保证责任；十、本案的诉讼费、保全费、鉴定费以及通力公司为实现债权所支付的全部费用由***、金工公司共同负担。

***反诉请求：一、撤销***2018年4月11日出具的《承诺书》；二、确认案涉房地产开发项目中的一栋商业楼（约4000万元，实际价值以鉴定结论为准）、470个车位（约1000万元，实际价值以鉴定结论为准）、两套商品房（约200万元，实际价值以鉴定结论为准）及1300万元保证金归***所有；三、本案反诉费用由通力公司承担。

原审法院查明：2015年12月28日，通力公司（甲方）与***（乙方）、金工公司（丙方）签订了《合作开发合同》，约定：鉴于甲方、乙方及江西智博实业有限公司于2015年11月4日签订了《关于解决广和苑项目有关问题的补充协议书》，该协议约定甲方与江西智博实业有限公司解除了《合作开发广和阁地块协议书》，甲方与乙方就广和苑房地产项目进行合作开发。现根据《中华人民共和国合同法》等相关法律的规定，本着真诚合作、共同发展、互利互惠的原则，甲、乙、丙三方经友好协商，就甲、乙双方合作开发及丙方负责施工的位于南昌县，开发路以北的广和苑房地产项目具体事宜，达成如下条款，以资共同遵守。第一条土地及其项目概况。1.1项目名称。甲乙双方本次合作的项目暂定名称为“广和苑”，最终名称以政府主管部门核准的名称为准。1.2项目位置。本项目位于南昌市【南昌县，开发路以北】，土地证号为：南国用（2013）第00154号，四至以《国有土地使用证》所附《出让宗地界址图》为准。1.3项目用地面积和用地性质。本项目住宅用地面积为25266.666平方米（约合【37.9】亩），商业用地面积为9200平方米（约合【13.8】亩），总用地面积为【34466.666】平方米（约合【51.7】亩），甲方已经依法取得土地使用权。1.4项目规划内容。本项目用地规划以南昌市南昌县规划局颁发的《建设用地规划许可证》确定为准，作为甲、乙双方合作项目建设指标。第二条合作方式。2.1甲方提供符合本合同第一条约定内容的项目建设用地，参与、监督本项目开发建设。2.2乙方承担本项目全部开发建设成本费用并提供资金，负责本项目的开发建设。乙方承担的费用包括但不限于：本项目的勘察、规划设计、环境评价、绿化、消防、人防、小区道路等报建与建设费用及其与本项目相关的全部税费（包括但不限于土地使用权出让金、契税、前期工程费、报建费、建设费用、市政配套费和其他政府规费及行政收费、勘察费、各类规划设计费、各类工程价款、材料设备款、材料测试费、招标代理费、企业所得税、土地使用税、印花税、营业税、土地增值税、增值税、个人所得税、房产税、防洪基金、价调基金、残疾人基金、工会经费、监理费、各类营销费用、管理费用、办证费用、商务费用、土地评估费用和工程造价、财务审计、法律服务、物业服务等各类中介咨询费等）。2.3乙方承担本项目销售费用，包括但不限于广告费用、委托销售代理费用及其他为销售房屋而支出的费用及其税金。2.4乙方应依法履行上述职责，如与包括但不限于该合同签署前及签署后的融资方、供货商、施工方等项目各方发生法律纠纷的，乙方负全部法律责任。因前述事由甲方受到法律追究的，可向乙方主张损害赔偿责任。第三条合作利益分配。3.1基于甲方提供该项目建设用地作为合作投入，乙方承诺支付甲方1100万元（大写：壹仟壹佰万元整）现金及给予甲方一栋具备使用功能的写字楼【主楼1-19层，总建筑面积20682平方米，实际交付建筑面积误差比绝对值不应超过千分之一，乙方负责工程建设及基本装修并办好房产证后交给甲方，面积误差比绝对值＝（产权登记面积一合同约定面积）／合同约定面积＊100％。面积、位置、容积率等以目前已批准的项目规划及建筑设计方案为准，签订本合同时甲乙丙三方在设计图纸上把具体分界线注明并签字盖章，详见附件】及其规划中相应比例的对应车位（详见附件），做为甲方投入项目土地资产的回报。其中1100万元（大写：壹仟壹佰万元整）现金，乙方应于2015年12月30日前支付甲方100万元，于2016年5月31日前支付甲方其余1000万元。前述款项，乙方如有延迟支付，每延迟支付一日按应付金额的0.1％支付甲方违约金。3.2乙方向甲方承诺承担中航公司壹亿元贷款本金、前述贷款所有利息（含甲方已垫付的两笔利息，计人民币5055577.78元，大写：伍佰零伍万伍仟伍佰柒拾柒元柒角捌分）、该贷款展期后剩余全部利息及因逾期还款而产生的利息、违约金、损失赔偿费用等，由乙方按甲方与中航公司展期合同所约定的还本付息约定时间及金额进行履行。3.3甲方与乙方一致确认，该项目销售款应优先偿还上述贷款本金、利息及相关费用。3.4丙方作为该项目的建设施工方，向甲方与乙方承诺放弃中航信托一亿元贷款本息范围内的工程款优先受偿权。3.5丙方承诺就该合同约定的乙方对甲方的所有债务，承担连带保证责任。3.6甲方与乙方一致确认，在该项目房屋、车位等销售时，销售款进入甲方开立的专门账户，并由甲乙双方共同监管。房屋销售款优先用于偿还上述贷款本金、利息及其相关费用，并按甲方聘请的税务师事务所出具的税务审计报告确认的应纳税的金额预留应向政府缴纳的各项税、费等费用（以主管税务机关清算报告作为最终清算依据）。3.7甲、乙、丙三方确认写字楼（主楼）、商业楼（写字楼的五层裙楼）、住宅的建设工期为同时封顶。第四条各方责任。4.1甲方责任。4.1.1甲方负责提供本项目之合法有效的土地使用权证明，保证本项目《国有土地使用权证》的合法性、真实性。4.1.2甲方配合乙方办理本项目开发、建设、预售所需的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建设工程开工许可证》《商品房预售（销售）许可证》以及有关消防、环保、人防、房屋产权等事项的报批、登记手续，因此发生的税、费由乙方承担。4.1.3甲方协助处理该项目地上房屋拆迁、搬迁及安置补偿问题，乙方负责具体实施，确保本项目的顺利开发。乙方承诺给予甲方26万元拆迁回收利用所得，于2016年5月31日前支付给甲方。乙方租用甲方4Ｓ店，自2016年1月1日起，每月支付甲方【10万】元使用费，当月使用费乙方应于次月5日前付清给甲方。4.2乙方责任。4.2.1乙方按照本合同的约定如期投入项目建设所需的全部资金，保证该项目建设工程按时保质完成。4.2.2乙方负责本项目方案的设计，乙方承担设计费用。方案设计须经甲方确认后报政府主管部门审批，报建获得批准后应尽快完成施工设计。在施工期间，项目规划若需调整及变更，须征得甲方书面同意。4.2.3乙方负责本项目工程建设的管理、房屋销售工作，但选择施工单位、监理单位、材料供应商、销售代理单位，须将前述第三方的合同报甲方备案。甲方有权对乙方的工程建设、销售等事项进行监督，乙方应对存在的问题及时改正。4.2.4乙方负责组织工程的各项竣工验收，保证工程质量符合国家规定的标准，甲方有权独立委托监理单位和人员负责监督工程进度与质量。4.2.5乙方应按照工程合同约定向施工单位支付工程款。本项目各项工程竣工验收后，乙方应及时进行工程结算并按合同约定结清工程款。4.2.6乙方应依据本项目规划及建筑设计方案及国家相应标准，按质按量按时建设完工、交付使用。4.2.7乙方负责聘请本项目财务负责人并设立本项目财务账簿，对本项目依法进行独立核算，按月向甲方报送财务报表。4.2.8乙方负责按期进行本项目税务申报，并及时缴纳各项税款，乙方负责本项目税务清算。4.2.9乙方负责本项目采购合同、施工合同、项目总设计及分项设计图纸（含修改项）、各类按国家法律法规标准验收证明及项目相关的文本、档案的收集、整理、归档，并可分阶段及本项目结束后移交给甲方。第五条开发计划及周期、销售。5.1该项目共【4】栋住宅楼及其规划中对应的车位，其中2＃、3＃楼，乙方承诺于2016年1月31日完工销售。1＃、4＃楼于【2016】年【12】月【31】日完工销售。5.2该项目一栋写字楼（其中主楼约20682平方米，位置见附件）及其规划中相应比例的对应车位（见附件），于2016年【5】月【1】日前开工建设，于1＃、4＃楼同日竣工交付甲方。5.3本项目销售资金须进入双方共管账户，任何一方均不得作他用，甲方有权指派专人对本项目所有销售资金进行监管。本项目销售资金如有使用需要，应由双方共同审核确认方可支出。第六条协调组织。第七条合同和印章管理。7.1本项目开发建设过程中所涉及的各类合同由乙方负责拟订，甲方作为合同主体进行签订。乙方拟订本项目相应的合同审批程序，确定各类合同的审批流程及权限，经甲方审批后执行。7.2合同签订后，其合同原件须在甲方备案，由乙方负责合同履行过程中的管理，确保甲方权利得到保障，并避免产生各类合同风险。7.3甲方公章由甲方指定专人进行保管，财务印鉴章由甲方委派的财务人员保管。为便于本项目商品房销售和办理银行按揭，甲方同意刻制销售合同专用章以专门使用。各类印章具体的使用办法，可制定相应的管理制度，经甲方审批后执行。第八条交房标准。第九条特别约定。9.5甲、乙双方一致确认、乙方交付甲【全部】商业房屋和【壹拾】套住宅房屋，作为乙方履约的保证金（担保物）。本项目依约全部竣工验收合格后【六个月】后返还给乙方进行处置。若乙方违反本合同所建工程质量不合格或延期交付甲方房屋或延期支付甲方现金的，甲方有权不退还上述房屋自行处置。第十条违约责任。10.1甲、乙、丙三方应严格履行本合同约定的各项义务，任何方不履行或不完全履行合同义务，均须向守约方承担违约责任。10.2乙方违反本合同约定，迟延支付甲方1100万元现金，每迟延一天向甲方承担应付金额0.1％的违约金。10.3乙方违反本合同的定，本项目写字楼（其中主楼约20682平米）迟延开工或竣工的，每迟延一天向甲方承担5万元的违约金。10.4本项目建设质量未达到合同约定标准，乙方应付全部法律责任（包括但不限于维修、赔偿等），因此而致使甲方产生损失的，全部损失由乙方承担，丙方负连带赔偿责任。10.5如因乙方原因造成任何政府机关或其他单位或个人启动或可能启动任何程序、主张、诉讼，并导致本项目的正常开发建设存在障碍或损失，由乙方负责解决并承担所有责任和损失。第十一条不可抗力和减责／免责。第十二条争议解决。

《合作开发合同》的附件二《广和苑房地产项目车位确定书》载明：根据《合作开发合同》中第三条合作利益分配，乙方承诺给予甲方一栋具有使用功能的写字楼总建筑面积20682平方米，及其规划中相应比例的对应车位作为甲方投入项目土地资产的回报；并根据广和苑小区规划及建筑设计方案中，2#商业用地办公楼机动车折算系数/100平米。故甲方应得车位数为206个（地面20个，地下186个），车位位置应靠近写字楼区域，具体位置等交房后选定。

2016年7月23日，***向通力公司出具《承诺书》，载明：2015年12月28日本人与通力公司签订了《合作开发合同》。因该项目正在如火如荼的建设中，需要大量的资金来运作。对于贵公司针对该项目提出的一些问题，本人郑重做出如下承诺：一、该项目写字楼开工建设及工程进度的问题。1.本人承诺确保写字楼于2016年8月29日之前开工建设，于2017年5月1日之前封顶，于2017年12月1日完工所有配套设施。2.如写字楼因规划、气象等原因受到有关机关相应处罚的，由我本人负责处理承担。3.我本人承诺于2017年7月1日完工住宅楼所有配套设施，于2017年7月1日完工商业楼的所有配套设施。4.除贰仟万元履约保证金外，贵公司全力保障***的资金使用权。二、资金和税收问题。为确保贵公司提出的写字楼顺利开工建设及该项目税收资金的保障支付，我本人承诺用该项目全部商业楼及沿街商业房屋，作为我本人按时将写字楼依照双方合作合同约定向贵公司交付使用，及其按时缴纳国家税费的抵押担保。本人承诺在上述事项未完成前不对外销售该项目商业楼及沿街商业房屋。我本人同意在双方共管账户中，始终保留现金人民币贰千万元（2000万元）作为履约保证金，该项目写字楼经贵公司验收后，向我本人返还该履约保证金。以上内容真实有效，本人愿意承担一切法律责任。

2017年7月23日，金工公司向通力公司出具《承诺书》，载明：我们作为贵公司广和苑项目的施工方，现郑重承诺如下：贵公司与我公司不存在拖欠工程款的问题。该项目其他材料供应商材料款，实际施工人的工程款及农民工的工资等款项均由我公司承担处理与贵公司无关。同时，我公司承诺将严格履行合同义务，按时保质保量完成项目工程不擅自停工。如有上述情况出现，贵公司有权停止支付工程款直至解除合同。

2018年4月3日，通力公司委托律师杜宇、吴启帆向***、金工公司发出《律师函》，函告如下内容：1.委托人现解除与你方签订的《合作开发合同》，限你方在收到本律师函后当日内向各施工队伍支付你方欠付的工程款；2.限你方收到本律师函后当日内安排人员与购房业主就房屋交付事宜进行协商，向购房业主承担违约责任，防止购房业主继续集中信访、维权，损害委托人的合法权益；3.限你方收到本律师函后三日内，与本项目所在地税务部门就税费缴纳进行沟通，严格按照税务部门的要求向税务部门缴纳本项目的所有税费。

因广和苑项目延期交房、违约金赔偿等问题引起大量业主投诉，南昌县房产管理局于2018年4月4日向通力公司发出《责令整改通知单》，限令整改责任企业在8月1日前完成整改要求，如未按时整改到位，纳入企业信用黑名单。

2018年4月11日，***向通力公司出具《承诺书》，载明：鉴于：我方（***）与通力公司、金工公司于2015年12月28日就通力公司依法拥有土地使用权的位于南昌市地块【土地证号：南国用（2013）第00154号】进行房地产开发等相关事宜签订了《合作开发合同》。《合作开发合同》对于我方按期投入本项目建设所需的全部资金，保证本项目建设工程按时保质完成；我方应当按照合同约定向施工单位支付工程款，及时缴纳各项税款，负责本项目的税务清算；本项目的所有住宅及其规划中对应车位的竣工交付时间等事宜进行了明确约定。由于多方原因未能严格履行《合作开发合同》的约定，导致未能按期竣工验收和交付，还出现了业主信访群体事件、税务局处罚、气象局处罚等等问题，事态严重，《合作开发合同》约定的目的仍无法实现。现我方已经无力再完成本项目后续开发、建设、运营等工作，现我方向通力公司郑重承诺如下：第一，自本承诺书出具之日起，我方请贵公司对本项目进行开发建设和运营，由贵公司完成本项目后续开发建设和运营工作。第二，自本承诺书出具之日起，我方同意不干扰贵公司对本项目的开发建设及运营等工作，不以任何理由、手段或形式就本项目的合作开发向贵司主张任何权利。第三，由于我方单方资金问题，无法完成本项目后续开发建设和运营工作，现我方承诺：本项目现有的所有资产（包括资金、动产不动产等，详见附件一）由贵司自行运营和处置，我方对此不进行任何干涉、不主张任何权利。但是，贵司处置上述不动产时，应当就不动产的处置价格与我方协商。第四，我方保证不会组织或者安排任何人员对本项目剩余工程的施工进行干扰，不会唆使本项目的分包队伍消极怠工、拒不按照施工合同的约定将本项目剩余工程施工完毕。第五，我方承诺：在本承诺书出具的当日内将本项目开发建设过程中涉及的所有相关资料、项目的相关印章、印鉴、共管账户网银盾、账务账套资料的相关资料等材料原件交付给贵司（该等材料包括但不限于：项目施工图纸、施工合同、与业主签订的《商品房买卖合同》、项目销售章、印章等与本项目有关的所有资料）。第六，本项目后续施工、办理竣工验收、协调税务局处罚、气象局处罚等工作需要我方完成的，我方保证配合完成。《承诺书》附件一载明：1.资金：按揭贷款保证金12735418.14元、共管账户活期余额649475.12元；2.不动产：5层商场12270.26平方米、住宅（4栋1单元901室）120.24平方米、住宅（4栋1单元1601室）120.24平方米、地下车位441个（含71个母子车位）；动产：电脑1台（价值3500元）、格力空调（ＫＦＲ-72ＬＷ）1台（价值5050元）、格力空调（ＲＦ-28Ｗ／Ｂ-Ｎ5）5台（价值97500元）、格力空调（35Ｇ／35592-Ｂ3）2台（价值7198元）、美的空调（ＫＦＲ-72ＬＷ／ＤＹ-ＰＡ400）1台（价值5999元）、美的空调（ＢＣ-93Ｍ）1台（价值900元）。

2018年4月12日，为了尽快将本项目住宅竣工验收，通力公司组成工作组进驻本项目，为了本项目的推进花费了一定人力物力和财力。

2018年4月30日，金工公司广和苑项目部出具《广和苑工程情况说明》，并要求通力公司支付工程款及承担违约金。

2018年12月20日，金工公司广和苑项目部出具《广和苑项目剩余工程项目》，内容为：写字楼、商业楼尚有18处工程未完工，预计可在90天内完成。

原审法院认为，本案争议焦点为：一、通力公司与***、金工公司签订的《合作开发合同》是否应予解除？二、***于2018年4月11日出具的《承诺书》应否属于显失公平的情形，是否应予撤销？该份《承诺书》载明的一栋商业楼、470个车位、两套商品房以及约1300万元的保证金是否归***所有？三、***、金工公司应否向通力公司返还广和苑项目款项1.608亿元以及按同期中国人民银行贷款利率计算的资金占用利息？四、***应否向通力公司支付逾期竣工写字楼的违约金？五、***应否向通力公司支付逾期给付1100万元款项的违约金？六、***应否向通力公司支付拆迁回收利用所得费用26万元及按同期中国人民银行贷款利率计算直至清偿之日止的利息？七、***应否向通力公司支付4S店使用费80万元及按同期中国人民银行贷款利率计算直至清偿之日止的利息？八、通力公司要求***赔偿各项损失共计2000万元的请求应否予以支持？九、通力公司要求***向其移交广和苑项目文件、资料、印鉴章私章、网银U盾、公积金数字证书U盾、财务账册等应否支持？十、金工公司对***的支付义务应否承担连带保证责任？

合资、合作开发房地产合同纠纷是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议产生的纠纷。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。通力公司与***、金工公司签订的《合作开发合同》约定，通力公司只收取1100万元现金、1栋写字楼、206个车位的固定收益，不承担经营风险，***负责房地产开发和全部资金、全部风险。因此，双方签订的合同名为合资、合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均产生约束力。鉴于合同履行过程中，双方当事人已丧失相互信任的基础，继续合作已无可能，***、金工公司中途退场，合同目的已经无法实现的客观情况，***通过签订《承诺书》明确表示：“《合作开发合同》约定的目的无法实现。现我方已经无力再完成本项目后续开发、建设、运营等工作。”通力公司亦向***、金工公司发出《律师函》，提出解除合同。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，通力公司享有单方解除合同的权利。因此，对于通力公司要求解除本案《合作开发合同》的诉讼请求，该院予以支持。

在双方产生纠纷，无法继续履行合同的情况下，经过磋商，***、金工公司分别向通力公司出具了三份《承诺书》，分别是：2016年7月23日***向通力公司出具的《承诺书》，2017年7月23日金工公司向通力公司出具的《承诺书》，2018年4月11日***向通力公司出具的《承诺书》。其中，2018年4月11日的《承诺书》对相关事项作出了明确具体的承诺。该份《承诺书》是在通力公司已经支付了巨额工程款（项目收益）的背景下作出的，是***的真实意思表示，其应遵循诚实信用原则，客观充分履行作出的承诺。***辩称，出具《承诺书》不是出于自己的真实意愿，内容存在显失公平的情形，应予撤销。一方面，从《承诺书》的内容来看，并不存在显失公平的情形。根据***出具的《承诺书》，其承诺如下：“第一，自本承诺书出具之日起，我方请贵公司对本项目进行开发建设和运营，由贵公司完成本项目后续开发建设和运营工作。第二，自本承诺书出具之日起，我方同意不干扰贵公司对本项目的开发建设及运营等工作，不以任何理由、手段或形式就本项目的合作开发向贵司主张任何权利。第三，由于我方单方资金问题，无法完成本项目后续开发建设和运营工作，现我方承诺：本项目现有的所有资产（包括资金、动产不动产等，详见附件一）由贵司自行运营和处置，我方对此不进行任何干涉、不主张任何权利。但是，贵司处置上述不动产时，应当就不动产的处置价格与我方协商。第四，我方保证不会组织或者安排任何人员对本项目剩余工程的施工进行干扰，不会唆使本项目的分包队伍消极怠工、拒不按照施工合同的约定将本项目剩余工程施工完毕。第五，我方承诺：在本承诺书出具的当日内将本项目开发建设过程中涉及的所有相关资料、项目的相关印章、印鉴、共管账户网银盾、账务账册资料的相关资料等材料原件交付给贵司（该等材料包括但不限于：项目施工图纸、施工合同、与业主签订的《商品房买卖合同》、项目销售章、印章等与本项目有关的所有资料）。第六，本项目后续施工、办理竣工验收、协调税务局处罚、气象局处罚等工作需要我方完成的，我方保证配合完成。”在民事活动中，当事人有自由处分个人民事行为的权利，也可以放弃自己相应的权利，对此该院予以尊重。另一方面，从形式上来看，***抗辩存在遭受胁迫、违背其真实意思的情形，但未提供确实充分的证据支持其抗辩主张，应承担举证不能的后果。故其反诉请求确认案涉房地产开发项目中的一栋商业楼（约4000万元，实际价值以鉴定结论为准）、470个车位（约1000万元，实际价值以鉴定结论为准）、两套商品房（约200万元，实际价值以鉴定结论为准）为其所有，缺乏合同依据。另外，***虽提出返还1300万元项目保证金的反诉请求，但其未提供证据加以证明，无法支持，其可通过法律途径另行主张。因此，***的反诉请求缺乏法律和事实依据，与其作出的承诺不符，依法不能成立，该院不予支持。

关于***、金工公司应否向通力公司返还广和苑项目款项1.608亿元以及按同期中国人民银行贷款利率计算资金占用利息的问题。该院认为，***、金工公司不应返还1.608亿元及相应利息。首先，双方未对“广和苑房地产合作项目”进行结算，该项目的成本多少、利润多少，后期工程完工需要多少资金，均未有确实充分的证据证明。其次，按照《合作开发合同》的约定，通力公司只收取1100万元现金、1栋写字楼、206个车位的固定收益，不承担经营风险，***负责房地产开发和全部资金、全部风险。据此可以推论，项目运作过程中除此之外的资金支付情况，与通力公司无关。再次，1.608亿元只是销售案涉项目商品房的部分销售收入，并非案涉合作开发项目的纯利润，并未扣除各项成本开支，且以工程款的名义支付出去经过了通力公司的同意。最后，合作各方应得利润多少，尤其是***、金工公司应得的项目利润多少，必须在项目完成后，对项目进行结算方可明确。而本案的实际情况是，项目根本没有进行结算，后续工程继续完工需要支出多少资金尚未确定，故无法确认***和金工公司的利润。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实必须提供证据加以证明，证据不足的，应承担举证不能的不利后果。通力公司虽然提出该项诉讼请求，但未提供证据证明1.608亿元的性质及计算依据，通力公司的该项诉讼请求因无证据予以证实，无法支持其诉讼主张，故对通力公司提出的该项诉讼请求，该院不予支持。

关于***应否向通力公司支付逾期竣工写字楼的违约金的问题。《合作开发合同》约定：3.1条：乙方（***）承诺向甲方（通力公司）支付1100万元现金及给予甲方一栋具备使用功能的写字楼，乙方负责工程建设及基本装修并办好房产证后交给甲方；5.1条：该项目共4栋住宅楼及其规划中对应的车位，其中2#、3#楼，乙方承诺于2016年1月31日完工销售。1#、4#楼于2016年12月31日完工销售。5.2条：该项目一栋写字楼（其中主楼约20682平方米）及其规划中相应比例的对应车位，于2016年5月1日前开工建设，与1#、4#楼同日竣工交付甲方。该院认为，按照双方合同的约定，***负有向通力公司交付具备使用功能、基本装修并办好房产证的一栋面积为20682平方米的写字楼的义务，根据通力公司提供的加盖有金工公司广和苑项目部印章的《广和苑项目剩余工程项目》，以及双方在庭审中对写字楼至今仍未竣工验收的事实均予以认可，2018年4月11日***退场时未竣工交付符合合同约定的写字楼给通力公司这个基本事实能够得到确认，***构成违约，应当向通力公司支付违约金。但是，《合作开发合同》中对于竣工交付写字楼日期的约定不明确，“竣工交付”与“完工销售”毕竟是不同的概念，其分别对应的是不同的日期。结合通力公司提交的江西省南昌县人民法院作出的多份广和苑房屋业主主张逾期交付违约金的民事判决书，1#、4#楼竣工交付给购房业主的时间为2017年12月31日，故逾期交付房屋的时间自2018年1月1日起计算至***退场时即2018年4月11日为止，共计100天。根据合同第10.3条，***违反本合同约定，本项目写字楼迟延开工或竣工的，每迟延一天向甲方承担5万元的违约金。该款约定的违约金过高，参考建设工程施工惯例，酌定为每天1万元，故该项违约金为1万元×100天=100万元。

关于***应否向通力公司支付逾期给付1100万元款项的违约金的问题。《合作开发合同》第3.1条约定，***承诺向通力公司支付1100万元现金，于2015年12月30日前支付通力公司100万元，2016年5月31日前支付其余1000万元。每迟延支付一日按应付金额的0.1%支付违约金。3.6条：甲方与乙方一致确认，在该项目房屋、车位等销售时，销售款进入甲方开立的专门账户，并由甲乙双方共同监管。房屋销售款优先用于偿还上述贷款本金、利息及其相关费用，并按甲方聘请的税务师事务所出具的税务审计报告确认的应纳税的金额预留应向政府缴纳的各项税、费等费用（以主管税务机关清算报告作为最终清算依据）。5.3条：本项目销售资金须进入双方共管账户，任何一方均不得挪作他用，甲方有权指派专人对本项目所有销售资金进行监管。本项目销售资金如有使用需要，应由双方共同审核确认方可支出。庭审中，通力公司自认已经扣划了共管账户上的1100万元，其权益已经得到保障，且通力公司未提供证据证明***存在逾期付款的事实，亦未提供银行流水证明其诉讼主张。综合考虑本案的实际情况，通力公司提出的该项诉讼请求缺乏事实依据，该院对其该项诉讼请求不予支持。

关于***应否向通力公司支付拆迁回收利用所得费用26万元及利息的问题。《合作开发合同》第4.1.3条约定：***承诺给予通力公司26万元拆迁回收利用所得，于2016年5月31日前支付给通力公司。***在其答辩意见中认可应支付这笔款项，却未提供任何证据证明其实际支付了该笔款项给通力公司，应当承担举证不能的责任。***未向通力公司支付该笔款项构成违约，***应当向通力公司支付26万元拆迁回收利用所得费用及违约金。由于合同中没有明确约定逾期支付违约金的标准，通力公司主张按同期中国人民银行贷款利率计算应予支持，自2016年6月1日计算至《合作开发合同》解除之日即2019年1月1日，共计910天，按同期4.75%年利率计算，利息共计30790.40元。通力公司提出的该项诉讼请求有法律依据和合同依据，该院予以支持。

关于***应否向通力公司支付4S店使用费80万元及逾期利息的问题。《合作开发合同》第4.1.3条约定：乙方（***）租用甲方（通力公司）4S店，自2016年1月1日起，每月支付甲方10万元使用费，当用使用费***应于次月5日前付清给甲方。***在其答辩意见中认可这笔款项应当支付，却未提供证据证明其已实际支付了该笔款项给通力公司，应承担举证不能的后果，***应支付该笔款项及相应逾期利息。由于合同中没有明确约定逾期支付违约金的标准，通力公司主张按中国人民银行同期贷款利率计算应予支持。时间从2016年2月5日起至2019年1月1日止，采用分段计息的方法，按同期4.75%年利率计算，利息共计99422.42元。通力公司提出的该项诉讼请求有法律依据和合同依据，该院予以支持。

关于***应否赔偿通力公司各项损失共计2000万元的问题。双方合同约定：4.1甲方责任。4.1.1甲方负责提供本项目之合法有效的土地使用权证明，保证本项目《国有土地使用权证》的合法性、真实性。4.1.2甲方配合乙方办理本项目开发、建设、预售所需的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售（销售）许可证》以及有关消防、环保、人防、房屋产权等事项的报批、登记手续，因此发生的税、费由乙方承担。4.1.3甲方协助处理该项目地上房屋拆迁、搬迁及安置补偿问题乙方负责具体实施，确保本项目的顺利开发。乙方承诺给予甲方26万元拆迁回收利用所得，于2016年5月31日前支付给甲方。乙方租用甲方4S店，自2016年1月1日起，每月支付甲方10万元使用费，当月使用费乙方应于次月5日前付清给甲方。4.2乙方责任。4.2.1乙方按照本合同的约定如期投入项目建设所需的全部资金，保证该项目建设工程按时保质完成。4.2.2乙方负责本项目方案的设计，乙方承担设计费用。方案设计须经甲方确认后报政府主管部门审批，报建获得批准后应尽快完成施工设计。在施工期间，项目规划若需调整及变更，须征得甲方书面同意。4.2.3乙方负责本项目工程建设的管理、房屋销售工作，但选择施工单位、监理单位、材料供应商、销售代理单位，须将前述第三方的合同报甲方备案。甲方有权对乙方的工程建设、销售等事项进行监督，乙方应对存在的问题及时改正。4.2.4乙方负责组织工程的各项竣工验收，保证工程质量符合国家规定的标准，甲方有权独立委托监理单位和人员负责监督工程进度与质量。4.2.5乙方应按照工程合同约定向施工单位支付工程款。本项目各项工程竣工验收后，乙方应及时进行工程结算并按合同约定结清工程款。4.2.6乙方应依据本项目规划及建筑设计方案及国家相应标准，按质按量按时建设完工、交付使用。4.2.7乙方负责聘请本项目财务负责人并设立本项目财务账簿，对本项目依法进行独立核算，按月向甲方报送财务报表。4.2.8乙方负责按期进行本项目税务申报，并及时缴纳各项税款，乙方负责本项目税务清算。4.2.9乙方负责本项目采购合同、施工合同、项目总设计及分项设计图纸（含修改项）、各类按国家法律法规标准验收证明及项目相关的文本、档案的收集、整理、归档，并可分阶段及本项目结束后移交给甲方。该院认为，根据查明的事实，双方均未严格按照合同约定履行自己的义务，项目停工后，双方亦未采取有效措施防止损失进一步扩大，对项目后续产生的损失均有责任。通力公司提出各项损失共计2000万元的诉讼请求，并未提供确实充分的证据支持，所提供的证据大多缺乏证明力，亦未明确其计算方法，故对通力公司的该项诉讼请求，该院不予支持。如损失有确实充分的证据予以支持，当事人可另循法律途径解决。

关于***应否向通力公司移交广和苑项目文件、资料、印鉴章私章、网银U盾、公积金数字证书U盾、财务账册等的问题。2018年4月11日，***向通力公司出具《承诺书》，载明：“第五，我方承诺：在本承诺书出具的当日内将本项目开发建设过程中涉及的所有相关资料、项目的相关印章、印鉴、共管账户网银盾、账务账目资料的相关资料等材料原件交付给贵司（该等材料包括但不限于：项目施工图纸、施工合同、与业主签订的《商品房买卖合同》、项目销售章、印章等与本项目有关的所有资料）。”现***、金工公司已退场，其应按照所作出的承诺，将相应资料、印章等交付给通力公司，以便完成项目的后续手续。通力公司的该项诉讼请求有合同依据，该院予以支持。

关于金工公司对***的支付义务应否承担连带保证责任的问题。《合作开发合同》第3.5条约定：“丙方（金工公司）承诺就该合同约定的乙方（***）对甲方（通力公司）的所有债务，承担连带保证责任。”因此，通力公司的该项诉讼请求具有合同依据，该院予以支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中，第三人舒海平基于建设工程施工合同法律关系以及相关事实，以实际施工人的身份向发包人、承包人主张建设工程款，与本案合资、合作开发房地产合同纠纷系不同法律关系，也并非针对本案原被告双方的诉讼标的主张权利。因此，对其在本案中以有独立请求权第三人身份提出的诉请不予准许。在该院释明之下，第三人舒海平同意另案主张其工程款权利。

综上，通力公司提出的诉讼请求部分有理，予以部分支持。***提出的反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除通力公司与***、金工公司签订的《合作开发合同》；二、***在本判决生效之日起十日内向通力公司支付逾期竣工写字楼的违约金100万元；三、***在本判决生效之日起十日内向通力公司支付拆迁回收利用所得费用26万元及利息30790.40元；四、***在本判决生效之日起十日内向通力公司支付4Ｓ店使用费80万元及逾期利息99422.42元；五、金工公司对以上***所负第二、三、四项债务承担连带清偿责任，金工公司承担连带清偿责任后，有权向***追偿；六、***向通力公司及时移交广和苑项目文件、资料、印鉴章私章、网银Ｕ盾、公积金数字证书Ｕ盾等【具体包括：项目施工图纸、施工合同、与业主签订的《商品房买卖合同》、项目销售印章、中国银行股份有限公司南昌县澄湖支行（账号19×××56）网银Ｕ盾1枚、中国建设银行股份有限公司南昌众鑫城上城支行（账号36×××18）网银Ｕ盾1枚、江西银行股份有限公司南昌中山路支行（账号79×××18）网银Ｕ盾1枚、银行印鉴章私章1枚、公积金数字证书Ｕ盾1枚、2016年度至2017年度案涉广和苑项目的所有财务账本】；七、驳回通力公司的其他诉讼请求；八、驳回***的反诉请求。案件受理本诉费用1212293.25元，诉讼保全费5000元，反诉费用233400元，共计1450693.25元，由通力公司承担120万元，***、金工公司承担250693.25元。

本院二审中，通力公司提交三组证据。第一组证据：1.广和苑项目所在位置百度地图截屏2份、项目外观现状照片3份；2.南昌地铁轨道交通三号线线路图3份；3.安居客、58同城网关于广和苑项目所在地区商业、写字楼租金水平截屏五份。证明目的：案涉广和苑项目所在地处于南昌市主干道、核心地段，临近地铁口，商业价值高；***未按约定向通力公司交付装修好、具备使用功能的写字楼及车位，导致通力公司无法及时使用写字楼及车位，无法取得经济利益。案涉项目周边的写字楼的租金标准约为每天每平方米2元，加上每个车位每月200元的租金，按此参考，每天5万元的违约金不存在过高情形，通力公司主张的违约金应当得到支持。本案不是施工合同纠纷，原审判决参考建设工程施工惯例按每天1万元计算违约金，依职权调低违约金，缺乏依据。第二组证据：1.《结案证明》《“广和苑”项目购房业主起诉通力公司逾期交房违约金诉讼执行结案情况确认表》；2.《关于逾期交房违约金折抵物业服务费的协议书》194份及对应的明细清单，《前期物业服务合同》1份；3.《关于逾期交房违约金折抵车位使用费的协议书》。证明目的：1.经法院判决或调解，通力公司承担的逾期交房违约金为7746368.83元，诉讼费62273.15元，执行费78102.96元，合计7874518.81元；2.通力公司与购房业主参照法院判决的标准以逾期交房违约金折抵物业服务费3957435元、折抵车位使用费280230元；3.以上通力公司的实际损失合计12112183.81元，均应当由***承担赔偿责任，并由金工公司承担连带清偿责任。第三组证据：1.建设工程消防验收申请受理凭证，建设工程消防验收意见书；2.《广和苑住宅区公变及专变电力施工工程补充协议二》《广和苑住宅区公变及专变电力施工工程补充协议三》、工程决算书、《广和苑小区社区用房室内装饰工程承包合同》及工程预结算书、《广和苑小区建设项目回填土及场地平整施工工程承包合同》及工程预结算书。证明目的：2018年4月12日，通力公司进驻广和苑项目，通力公司为推进广和苑项目住宅楼后续施工、竣工、验收、交付做出了积极的努力，防止了损失进一步扩大，对逾期交付住宅楼的违约金损失无过错。

***、金工公司质证意见：第一组证据，对真实性无异议，对证明目的及关联性有异议。通力公司未在规定举证期限内及时提交证据，二审期间才提交，属逾期证据。且该证据与本案的基本事实无关，不应予以采纳。第二组证据：对证据的真实性均无异议，但对证明目的均不予认可。首先，《结案证明》等证据均是一审庭审后新发生的事实，不是新证据；其次，广和苑项目购房业主因逾期交房起诉通力公司到执行阶段产生的执行费用是因通力公司主观上轻视法院作出的生效判决、行为上怠于履行生效判决造成的，该费用的产生与***无关，应由其自负；再次，该组证据与案件基本事实无关，广和苑项目购房业主以逾期交房违约金抵物业费及车位使用费所产生的费用与***无关。第三组证据：是一审结束后新发生的事实，不是新证据，且与本案事实无关，不应作为本案证据采纳。

舒海平以其与本案处理结果无关为由对上述证据不发表意见。

庭审结束后，根据本院要求，通力公司提交了其与金工公司签订的案涉《建设工程施工合同》。通力公司主张，《建设工程施工合同》虽约定案涉项目（包括写字楼、住宅、地下室、垃圾站）整体竣工日期为2017年6月7日，但本案中写字楼的竣工日期仍应当以《合作开发合同》约定的2016年12月31日为准。此外，《建设工程施工合同》约定价款为168903005.01元，通力公司已向金工公司转账28962万元，***挪用巨额资金未用于案涉项目的开工建设。***、金工公司对《建设工程施工合同》的真实性予以认可，认为该合同虽约定1#-4#楼以及写字楼的竣工日期为2017年6月7日，但《合作开发合同》对1#-4#楼、写字楼完工销售、开工建设及竣工日期做了进一步具体约定，应当以《合作开发合同》的约定为准。而1#-4#楼实际竣工验收交付时间是2018年11月15日，故原审判决结合通力公司提交的多份民事判决，将通力公司与购房业主签订的购房合同中约定的1#、4#住宅楼竣工交付给购房业主的时间即2017年12月31日确认为***违约起算时间是符合事实的。

就通力公司提交的上述证据的真实性，***、金工公司及舒海平均未提出异议，本院予以确认。

对于原审判决查明的事实，各方当事人均予以认可，本院亦予以确认。

根据通力公司二审提交的证据，本院补充查明：

一、2015年12月15日，通力公司与金工公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为广和苑1#-4#、写字楼、垃圾站、地下室（共6栋）工程；承包范围为土建、水电等工程所有内容；开工日期为2015年12月15日（合同签订日期即为开工日期）；竣工日期为2017年6月7日；合同工期为540日历天；合同价为168903005.01元。

二、2017年10月31日，南昌市散装水泥办作出洪散预罚字［2017］第22号《行政处罚决定书》，该决定书查明：由通力公司开发建设“广和苑”项目（推广名凯旋公馆）。……通过对项目的现场检查，及对项目负责人的调查询问确认，现阶段砌筑施工过程中存在使用包装水泥现场搅拌砂浆的违规行为。截至调查日，该项目所需砂浆实际用量依据工程建设项目砂浆用量参考表，经核算，该项目在砌筑施工中使用现拌砂浆量应为852吨，该项目实际使用商品砂浆量为0吨，即现场违规搅拌砂浆量为852吨。为此，南昌市散装水泥办决定给予通力公司罚款59640元的行政处罚。2018年10月24日，通力公司向南昌市财政局18×××Ｘ4的银行账户缴款59640元，收入项目名称为“违规现场搅拌砂浆”。

三、2018年4月11日，***退出案涉工程项目场地时，住宅楼的主体封顶，主体建筑安装、一户一表通水、消防工程、人防工程、园林景观、地下汽车通道、交通划线等配套建设尚未完工。2018年4月16日、6月29日，通力公司与南昌恒跃设备安装有限公司分别签订《广和苑住宅区公变及专变电力施工工程补充协议二》《广和苑住宅区公变及专变电力施工工程补充协议三》，约定由南昌恒跃设备安装有限公司于2018年7月18日前完成双方约定的所有工程的设计、安装、内部调试等工作，于2018年8月24日前完成供电部门所有相关手续并安装完所有电表并正式通电。2018年5月17日，通力公司与广东省装饰有限公司签订《广和苑小区社区用房室内装饰工程承包合同》，约定由广东省装饰有限公司承包广和苑小区社区用房的室内装饰工程，工期为2018年5月21日至2018年7月4日。2018年6月5日，通力公司与江西银罡建筑工程有限公司签订《广和苑小区建设项目回填土及场地平整施工工程承包合同》，约定通力公司将广和苑小区建设项目回填土及场地平整工程委托给江西银罡建筑工程有限公司施工。2018年11月15日，通力公司与勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位共同办理了1#-4#住宅楼的竣工验收手续。该日，通力公司亦通知购房人收房。

四、2020年4月2日，江西省南昌县人民法院执行局出具《结案证明》，载明：关于通力公司与樊朋、张伟等（详见案件列表）房屋买卖合同纠纷案，被执行人通力公司自动履行，该系列案已执行完毕。该《结案证明》所附《“广和苑”项目购房业主起诉通力公司逾期交房违约金诉讼执行结案情况确认表》载明，总判决/调解金额为7746368.83元，判决/调解承担诉讼费62273.15元，执行费用78102.96元，执行债务金额总计7874518.81元。

五、2019年4月8日至2020年4月15日，通力公司（甲方）与酆敏、段少波等194户购房者（乙方）以及南昌合盛物业管理有限公司（丙方）分别签订了《关于逾期交房违约金折抵物业服务费的协议书》，约定：“二、乙方同意并确认以逾期交房违约金抵扣乙方应向丙方缴纳的物业服务费用，甲方无须再向乙方支付逾期交房的违约金。四、乙方将本协议第二条约定的逾期交房违约金，用于折抵自2018年11月16日起乙方应向丙方缴纳的物业服务费用，直到逾期交房违约金折抵完毕止。折抵完毕后，乙方应当继续向丙方缴纳物业服务费用。五、本协议签订后，甲乙双方关于逾期交房的债权债务已经全部结清，乙方自愿放弃要求甲方支付违约金的权利，乙方不得再以任何理由、通过任何方式（包括但不限于诉讼、仲裁、投诉、信访等）要求甲方支付违约金或提出其他主张、诉求”。基于上述《关于逾期交房违约金折抵物业服务费的协议书》，通力公司与购房业主以逾期交房违约金折抵物业管理费合计3957435元。2019年8月15日至2019年9月19日，通力公司（甲方）与黄山松等13户购房者（乙方）分别签订了《逾期交房违约金折抵地下车位使用费的协议书》，约定：“三、乙方同意并确认以逾期交房违约金折抵乙方应向甲方交付的部分车位使用费，甲方无须再向乙方支付逾期交房的违约金。四、本协议签订后，甲乙双方关于逾期交房的债权债务已经全部结清，乙方自愿放弃要求甲方支付违约金的权利，乙方不得再以任何理由、通过任何方式（包括但不限于诉讼、仲裁、投诉、信访等）要求甲方支付违约金或提出其他主张、诉求”。通力公司以逾期交房违约金共计折抵车位费280230元。

六、庭审中，通力公司、***和金工公司均确认金工公司由***实际控制。

七、根据杜朋辉、黄某等购房者诉通力公司商品房销售合同纠纷系列案件生效民事判决查明的事实，杜朋辉、黄某等购房者与通力公司签订《南昌县商品房买卖合同》，分别约定出卖人应当在2017年9月30日、2017年12月31日、2018年1月1日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。

本院认为，根据通力公司的上诉请求和理由，本案二审中争议的主要问题是：一、***应否向通力公司增加支付逾期竣工写字楼违约金3550万元；二、***应否向通力公司支付自2019年1月2日起按照年利率4.75%计算的拆迁回收利用所得费用26万元及4S店使用费80万元的利息；三、***应否赔偿通力公司主张的损失11085847.1元。

一、关于***应否向通力公司增加支付逾期竣工写字楼违约金3550万元的问题。根据本案《合作开发合同》3.1条的约定，鉴于通力公司提供案涉项目建设用地作为合作投入，***承诺给予通力公司一栋具备使用功能并已完成基本装修的写字楼以及规划中相应比例车位等作为对通力公司的回报。但至***退出案涉项目建设场地时，该写字楼仍未完工。对该事实，双方当事人均予以认可。故***构成迟延竣工案涉写字楼的违约，原审判决认定***应当向通力公司支付违约金正确。关于违约金的计算。（一）违约金计算标准。首先，原审判决虽认定《合作开发合同》约定的违约金过高，并参考建设工程施工惯例酌定按每天1万元计算违约金，但就认定该违约金过高的事实与理由，原审判决并未具体阐述，而且，原审判决参考的每天1万元的违约金是否为建设工程施工惯例，亦无相应证据证明。因此，原审判决认定双方当事人约定的违约金过高以及酌定按每天1万元计算该项违约金，均缺乏事实依据。其次，《合作开发合同》10.3条约定，***违反合同约定，案涉项目写字楼迟延开工或竣工的，每迟延一天向通力公司承担5万元的违约金。上述约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应属有效。再次，本案中，***未举证证明《合作开发合同》约定的违约金过分高于其违约给通力公司造成的实际损失，而通力公司提交的证据能够在一定程度上反映出案涉写字楼系具有较高使用价值的商业楼，故就逾期竣工案涉写字楼的违约金，应按照《合作开发合同》约定的每天5万元计算。（二）违约金计算天数。首先，关于违约金计算起算日的确定。就计算该项违约金的起算日，通力公司主张应自《合作开发合同》约定的1#、4#楼竣工交付的次日即2017年1月1日起起算，***、金工公司认可原审判决确定的自2018年1月1日起起算。本院认为，《合作开发合同》约定，1#、4#楼于2016年12月31日完工销售，写字楼及相应车位于1#、4#楼同日竣工交付通力公司。鉴于上述的“完工日期”与“竣工日期”非完全一致的概念，原审判决未支持通力公司关于以2017年1月1日起起算违约金的主张，并无不当。根据通力公司、金工公司签订的《建设工程施工合同》的约定，该合同项下工程（包括广和苑1#-4#楼、写字楼、垃圾站、地下室）的竣工日期为2017年6月7日。因通力公司、***和金工公司均认可金工公司由***实际控制，故本院参照上述《建设工程施工合同》约定的写字楼竣工日期，确定***应当承担的迟延竣工写字楼违约金的起算时间，即以2017年6月8日为计算***应支付迟延竣工写字楼违约金的起算日。原审判决以1#、4#楼部分业主与通力公司签订的房屋买卖合同约定的交房日期为该项违约金计算的起算日不妥，本院予以纠正。其次，关于违约金计算截止日的确定。***于2018年4月11日退场，且其退场时向通力公司出具了《承诺书》，《承诺书》对于***退场后项目的开发和双方后续的交接作了明确的表述，通力公司对《承诺书》未提出异议，故***退场行为应当认定为双方协商一致的结果。原审判决认定***该项违约金的计算截止日为2018年4月11日，并无不当。据此，***逾期竣工写字楼的天数应自2017年6月8日起计算至2018年4月11日止，共计308天。按照《合作开发合同》关于每迟延一天应承担5万元违约金的约定，***向通力公司支付逾期竣工写字楼的违约金应为1540万元（5万元×308天）。

二、关于***应否向通力公司支付案涉拆迁回收利用所得费用26万元及4S店使用费80万元自2019年1月2日起至付清上述款项之日止的利息的问题。原审中，通力公司关于拆迁回收利用所得费用26万元及4S店使用费80万元的诉讼请求是：***向通力公司支付拆迁回收利用所得费用26万元及按同期中国人民银行贷款利率计算直至清偿之日止的利息（自2016年5月31日暂计算至2019年1月1日的利息为31974.66元）；***向通力公司支付4S店使用费80万元及按同期中国人民银行贷款利率计算直至清偿之日止的利息（自2016年2月5日暂计算至2019年1月1日的利息为99422.42元）。上述两项诉讼请求中的利息计算截止日期均为“直至清偿之日”。原审判决在认定***应当向通力公司支付上述两笔款项及其利息的情形下，确定该两笔款项的利息仅计算至2019年1月1日，而对此后至付清上述款项之日止的利息未予支持不妥，本院予以纠正。***、金工公司抗辩通力公司已扣划了上述费用，但未提交证据，其主张缺乏证据证明，本院不予支持。

三、关于***应否赔偿通力公司主张的11085847.1元损失的问题。通力公司主张的损失由逾期交付住宅楼导致其承担的违约金等费用和***违规施工导致通力公司缴纳的罚款两部分构成。首先，《合作开发合同》5.1条约定，案涉4栋住宅楼，2#、3#楼***承诺于2016年1月31日完工销售，1#、4#楼于2016年12月31日完工销售。但至***于2018年4月11日退场时，上述4栋住宅楼仍均未完工。由此，***已构成迟延完工住宅楼的违约。根据2016年7月23日、2017年7月23日及2018年4月11日***、金工公司分别向通力公司出具的《承诺书》，就案涉项目的施工建设，应当由***向施工单位支付工程款，通力公司不存在迟延支付工程款的情形，***退出案涉项目，系因其单方资金原因所致。表明案涉项目停工，系***建设资金短缺所致而非通力公司违约导致。原审判决认定双方当事人均未严格履行合同义务，缺乏证据证明。同时，根据原审及本院二审补充查明的事实，在***退出案涉项目后的次日，即2018年4月12日，为了尽快将案涉项目住宅竣工验收，通力公司组成工作组进驻项目，为案涉项目的推进付出了一定的人力、物力和财力。2018年4月16日、5月17日、6月5日、6月29日，通力公司分别与南昌恒跃设备安装有限公司、广东省装饰有限公司、江西银罡建筑工程有限公司签订了《广和苑住宅区公变及专变电力施工工程补充协议二》《广和苑住宅区公变及专变电力施工工程补充协议三》《广和苑小区社区用房室内装饰工程承包合同》《广和苑小区建设项目回填土及场地平整施工工程承包合同》，就住宅楼后续建设所涉及的电力工程、室内装饰工程、回填土及场地平整工程分别委托上述公司进行施工建设。上述事实亦表明，通力公司在项目停工后已经积极采取措施促进住宅楼的建设，原审判决认定通力公司未采取有效措施防止损失进一步扩大，对项目后续产生的损失负有责任，缺乏证据证明，亦与已查明事实不符。其次，《合作开发合同》10.1条约定，合同三方应严格履行合同约定的各项义务，任何方不履行或不完全履行合同义务，均须向守约方承担违约责任；如因***原因造成任何政府机关或其他单位或个人启动或可能启动任何程序、主张、诉讼，并导致案涉项目的正常开发建设存在障碍或损失，由***负责解决并承担所有责任和损失。根据本院二审查明的事实，一是因与樊朋、张伟等就案涉住宅楼的房屋买卖合同纠纷案，通力公司已向所涉购房人支付了生效判决书及调解书确定的逾期交房违约金7746368.83元，并承担了案件诉讼费62273.15元，执行费78102.96元，执行债务金额总计7874518.81元；同时因逾期交房，通力公司还与购房业主分别达成了以逾期交房违约金抵扣物业管理费及车位费的合同，以逾期交房违约金抵扣应收物业管理费3957435元、车位费280230元，以上费用属于因***迟延完成住宅楼的建设而发生的损失。二是***在建设案涉项目期间，因存在使用包装水泥现场搅拌砂浆的违规行为，被主管行政部门罚款，通力公司已经缴纳了此项罚款59640元，该部分费用亦属于因***原因发生的损失。依据《合作开发合同》的约定，上述两项损失合计12171823.81元，均应当由***承担。因通力公司已经实际承担了上述费用损失，其有权要求***予以赔偿。原审判决对上述事实未予查明，对通力公司该项诉讼请求全部不予支持不当，本院予以纠正。通力公司就该项损失的上诉请求为“***向通力公司赔偿已发生的损失共计11085847.1元”，其请求的损失金额低于上述实际损失12171823.81元，系通力公司对自身诉讼权利的处分。据此，通力公司请求***赔偿11085847.1元损失，有合同依据和事实依据，本院予以支持。

通力公司在其上诉理由中虽述称，***亦构成迟延开工写字楼的违约，亦应向通力公司支付迟延开工的违约金。但根据通力公司在一审中的诉讼请求及理由，其请求***支付的违约金仅为逾期竣工写字楼的违约金，而其主张的该项违约金3650万元亦系按其主张的合同约定的写字楼竣工日期开始计算。故对于通力公司在本案二审中要求***向其支付逾期开工写字楼的违约金的主张，本院不予支持。

关于金工公司应否就本案债务承担连带责任的问题。《合作开发合同》第3.5条约定，金工公司承诺就该合同约定的***对通力公司的所有债务，承担连带保证责任。因此，通力公司请求金工公司对***上述债务承担连带保证责任，具有合同依据，应当予以支持。

综上，通力公司关于***应当向其支付逾期竣工写字楼违约金的上诉请求部分成立，***应当向通力公司支付该项违约金1540万元；通力公司关于在原审判决第三项、第四项基础上增加自2019年1月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的利息以及***应向其赔偿损失11085847.1元的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第二项规定，判决如下：

一、维持江西省高级人民法院（2019）赣民初12号民事判决第一项、第六项、第八项；

二、撤销江西省高级人民法院（2019）赣民初12号民事判决第七项；

三、变更江西省高级人民法院（2019）赣民初12号民事判决第二项为，***自本判决发生法律效力之日起十日内向江西通力电业发展有限公司支付逾期竣工写字楼的违约金1540万元；

四、变更江西省高级人民法院（2019）赣民初12号民事判决第三项为，***自本判决发生法律效力之日起十日内向江西通力电业发展有限公司支付拆迁回收利用所得费用26万元及其利息（利息计算：自2016年5月31日起至2019年1月1日止的利息为30790.40元；自2019年1月2日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；

五、变更江西省高级人民法院（2019）赣民初12号民事判决第四项为，***在本判决发生法律效力之日起十日内向江西通力电业发展有限公司支付4S店使用费80万元及其利息（利息计算：自2016年2月5日起至2019年1月1日止的利息为99422.42元；自2019年1月2日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2019年8月20日起至付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；

六、***自本判决发生法律效力之日起十日内向江西通力电业发展有限公司赔偿损失11085847.1元；

七、变更江西省高级人民法院（2019）赣民初12号民事判决第五项为，江西金工建设有限公司对以上***所负第三、四、五、六项债务承担连带清偿责任，江西金工建设有限公司承担连带清偿责任后，有权向***追偿；

八、驳回江西通力电业发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1445693.25元（其中本诉费用1212293.25元、反诉费用233400元），诉讼保全费5000元，共计1450693.25元，由江西通力电业发展有限公司负担1037293.25元，***、江西金工建设有限公司负担413400元。二审案件受理费220184.62元，由江西通力电业发展有限公司负担40184.62元，***、江西金工建设有限公司负担180000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张爱珍

审 判 员　杨　春

审 判 员　张　颖

二〇二一年二月二十日

法官助理　潘　琳

书 记 员　黄　哲