某某与某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0112民初4011号

原告：***，男，1980年8月24出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区。

委托诉讼代理人：马广伟（系***的表哥），男，1962年2月10日出生，汉族，住辽宁省葫芦岛市连山区。

委托诉讼代理人：董维，葫芦岛市连山区渤海街道法律服务所法律工作者。

被告：济南三元鑫科建材有限公司，住所地山东省济南市商河县龙桑寺镇长安工业园区，统一社会信用代码91370112780610714J。

法定代表人：袁幸福，董事长。

委托诉讼代理人：陶涛，山东有诺律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1984年7月14日出生，户籍地山东省新泰市，现住济南市历城区。

原告***与被告济南三元鑫科建材有限公司（以下简称三元鑫科公司）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案。案件审理过程中，因疫情影响及案情复杂，本院依法裁定将案件转为普通程序进行审理。本院依法适用普通程序分别于2020年9月8日、2020年9月16日、2020年9月22日公开开庭进行了审理，并于2020年10月28日进行质证。原告***及其委托诉讼代理人马广伟、董维，被告三元鑫科公司的委托诉讼代理人陶涛，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、依法判令***、三元鑫科公司连带给付***所欠工程款127020元（并以127020元为基数，从2019年11月26日起，按照年利率6%计算资金占用利息，直至清偿）。二、依法判令***、三元鑫科公司负担本案诉讼费。事实和理由：2019年，***系三元鑫科公司历城区节能改造施工工程项目工地安全员。***承揽了三元鑫科公司济南市历城区节能改造10栋楼施工工程后，又将该工程转包给***进行施工。双方口头约定：由***包工包料对10栋居民楼做外墙保温工程；单价每平方米35元；由***按照工程进度结算，其中工人工资一栋楼一结算；从2019年10月15日开始施工，到2019年11月25日结束。***将10栋居民楼17207平方米的外墙保温工程外墙腻子全部刮完，只剩外墙涂料没有喷涂，完成了工程量的90%。工程总造价602245元。***实际完成的工程量价款为542020元。2019年11月25日，山东省恒信建设监理有限公司下发《通知》要求该项工程于同年11月25日停止施工。11月25日***停止施工。该工程恢复施工后，***单方面将工程未完成部分转包给其他施工单位施工。***施工过程中，***按照约定按进度付款，通过银行转账给付***工程款415000元。尚有127020元剩余工程款未支付。***与***口头约定的转包施工合同合法有效，且已完成大部分的工程，合同已实际履行。***拒绝给付剩余工程款，构成违约，应当承担违约责任。三元鑫科公司是工程的发包单位，根据规定应当在工程款未给付部分承担给付义务。***主张***、三元鑫科公司除连带给付***所欠工程款127020元外，还应支付以127020元为基数，从2019年11月26日起，按年利率6%计算资金占用利息。故诉至法院。

***、三元鑫科公司共同辩称，***起诉不符合事实，双方约定的并非是包工包料，***只是包清工。单价每平方米32元，该32元包括保温安装（每平方米20元）、两遍腻子两遍涂料（每平方米12元）。***完成的工程量不是17207平方米，保温安装为15680平方米，刮了一遍腻子为11470平方米，根据双方约定的价格应为359480元，现***已支付415000元，已经超过***的工程款，请求驳回***的起诉。

本院经审理认定事实如下：

济南市历城区人民政府洪家楼街道办事处与济南三元鑫科建材有限公司签订《既有建筑改造项目工程合同》，济南历城区人民政府洪家楼街道办事处将历城区花园小区二区12#--23#、25#--27#、美术厂宿舍、洪家楼西路23号院1号楼、洪家楼西路23号院3号楼、花园路125号1#--6#住宅楼、花园小区五区7号楼、洪家楼西路19号院1号和2#楼等34栋既有居住建筑围护结构节能改造项目承包给三元鑫科公司施工。工程地点：位于济南市历城区花园小区、洪楼西路等；工程内容：承包范围内，楼层面、楼梯间及外墙保温改造等工程施工，并严格按照图审后的设计图纸内容进行施工，以及设计的材料采购、运输、保管、检验试验、施工及技术措施、成品保护并通过相关验收、保修及后期服务等工作；改造面积：13.00008万平方米；承包方式：包工包料；合同价款：既有建筑节能改造约计资金总额暂按11400156.32元；合同价款确定方式：采用（扣除：监理费、审计费）固定综合单价方式确定；工程款支付：在上级部门资金到位的情况下，队伍进场后，支付合同价款的30%，工程完工达到市、区住建局验收合格，支付至合同价款的80%，经审计后付至审计值的95%，剩余5%作为质保金，待质保期满后无质量问题，无息返还。

后三元鑫科公司又将10栋楼的楼层面、楼梯间及外墙保温改造等工程分包给***，双方未签订书面的转包合同。***将10栋楼的外墙保温、刮腻子、刷涂料工程分包给***，10栋楼主要包括125号院的1号楼至6号楼，洪楼西路23院1号楼至3号楼，花园四区的12号楼。双方未签订书面合同。***自2019年10月份开始带领40名左右的工人进行施工。工人工资由***单独结算。2019年11月25日，山东恒信建设监理有限公司2019年历城区既有居住建筑围护结构工程节能改造项目监理部出具通知一份，通知载明根据市住建局通知和近期气温情况，为保证工程质量，应于11月25日停止施工，请各项目做好改造施工收尾工作。2020年后，因受疫情影响，***另找工人对涉案工程继续进行施工。***与***一直就涉案工程未进行结算，但***通过银行转账的方式已经向***支付工程款415000元。

庭审中，双方针对工程量及工程单价存在异议，关于工程单价，***主张工程单价双方系口头约定，安装保温板是25元/㎡，刷腻子一遍为4元/㎡，刷漆一遍为2元/㎡。***主张安装保温板是20元/㎡，刷腻子一遍为4元/㎡，刷漆一遍为2元/㎡。为此***提交其与***的通话录音中一份予以证实，通话录音中显示：***说：“反正保温我也和你说得挺明白了，都是20块钱，然后腻子刷漆12，两遍腻子两遍漆，定准了的，你有多少算多少，都是这么简单。”***回复：“嗯。”***：“我知道，李申要是那样量的话，我给你说，就是那个窗台下面边不是有三百米高吗，他肯定给我刨出去了。”***：“不不不，没刨，这个事我知道，我和他说的很明白，光去的窗户。”***回复：“嗯。”***：“光给你去的窗户，这个事，包括空调，是公司的给我量，超过零点三平方米，只要超过零点三平，就给我扣，但是，你那个空调有超过零点三的，我跟李申说了，你那个是不扣的，因为这个，嫂子知道，我跟嫂子说了。”***回复：“嗯。”关于工程量，***、***、三元鑫科公司三方去涉案工程所在地进行实地测量，经测量，***主张的保温面积为17719㎡，刮腻子面积为14663㎡，10栋楼合计面积为17207㎡，单价合计为35元/平方米，因有部分腻子没有刮完，故按照工程量的90%进行计算，再减去***已给付的工程款415000元，故***共拖欠工程款127020元（17207㎡×35元/㎡×90%-415000元）。***、三元鑫科技公司辩称保温面积为16393.74㎡，刮腻子面积为9067.2㎡，工程款合计为364143.6元（16393.74㎡×20元/㎡+9067.2㎡×4元/㎡），已超额支付工程款给***。

***主张已对10栋楼进行了安装保温板，并刮了两遍腻子，并对有些楼层进行了涂料喷涂。为此***提交对苏玉帅、洪权、苏鑫三人作的询问笔录三份、照片十张，并申请证人出庭作证予以证实。三份询问笔录中三人均述称10栋楼完成了外墙抹灰，只剩涂料没有喷涂。三元鑫科公司辩称该三人未出庭作证，该证据无效；照片中显示是保温安装阶段，并非在喷涂料。庭审中，***申请证人梁井林、苏鑫出庭作证，梁井林、苏鑫均系***施工队成员。证人梁井林述称：“工程保温干了半栋，刮腻子干了两栋，两栋腻子干了两遍，涂料没有刮。保温35元一平方米，刮腻子连涂料10元一平方米，我是包清工的价格。”证人苏鑫述称：“我给***干了4000多平方米的粉刷，刷了两边腻子，没有干外墙保温，一共干了四个楼，只剩一小点没有干完，刮腻子4块一遍，刷漆2块一遍。”***辩称，***只干了保温安装，刮了一遍腻子，后期又重新刮了腻子，花园路125号1、2、5、6号楼都是用滚子滚的，没有刮腻子，剩余楼只是刮了一遍腻子，23号院3号楼北边一遍腻子也没刮完，2号楼腻子由王峰派人刮的，1、2号楼阳台底部保温没进行打钉，导致全部脱落。为此***提交李申、孙甲迎给***出具的工程结算单一份，***和王峰的外墙保温施工合同和外墙涂料施工合同各一份，并申请证人柴绪恒出庭作证。工程结算单中加载：“保温面积共15680㎡，保温共计313600元（15680㎡×20元/㎡），一遍腻子施工11470㎡，刮腻子共计元（11470㎡×4元/㎡），共计359480元。”证人柴绪恒述称：“我的老板系石京峰，石京峰从***手中承包的工程，2020年4月份进场，5月份撤出，施工的楼宇为125号院、23号院、4区12号楼，总共10栋楼，125号院一共6栋楼，1、2、5、6号楼刮了两遍腻子，3、4号楼刮了一遍腻子刷了两遍漆，4区12号楼刮了一遍腻子两遍漆，23号院一共三栋楼，1、2号楼刮了一遍腻子两遍漆，1、2号的阳台下边贴的保温板。保温面积大约为三四百平方米。”***认为工程结算单系***单方制作，与其提交的完工结算单不符；***将工程擅自又转包给他人，该合同属于无效合同。

另查明，三元鑫科公司具有安全生产许可证、建筑业企业资质证书，***与***均无建筑施工企业资质。目前涉案工程尚未进行竣工验收，三元鑫科公司与济南市历城区人民政府洪家楼街道办事处就涉案工程尚未进行审计，亦未进行结算。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，***与***之间未签订书面的合同，但根据查明的案件事实，双方之间系事实上的建设工程施工关系。关于工程单价问题，***主张保温工程单价为35元/㎡，但未提交相关证据予以证实，双方未签订书面合同，亦未就保温工程单价进行口头约定。但***在通话录音中陈述安装保温板系20元/㎡，两遍腻子两遍漆共计12元/㎡，***在录音中未予以反驳，故本院认定安装保温板的价格为20元/㎡，刮一遍腻子的价格为4元/㎡，刷一遍漆的价格为2元/㎡。关于工程量的问题，***主张其测量的保温面积为17719㎡，刮腻子面积为14663㎡，***、三元鑫科公司不予认可。本院认为，***提交的三份询问笔录，无法确定三人的真实身份，亦无法确定该三份询问笔录的真实性；提交的照片十张无法显示施工地点、施工人员，亦无法看出施工进度；证人梁井林、苏鑫亦均为***施工队成员，与本案争议的工程款存在利害关系，本院对该证人证言不予采信。关于窗口及空调外挂机的施工面积是否应予以扣除的问题，因双方未签订书面合同，亦未就该部分施工面积是否予以扣除问题进行口头约定，故***关于窗口及空调外挂机的施工面积不应予以扣除的述称，本院不予采信。关于保温、刮腻子、刷涂料的施工面积，***仅认可保温面积为16393.74㎡，刮腻子面积为9067.2㎡，***未提供其他证据予以佐证其实际施工面积，故***关于要求***及三元鑫科公司连带支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。***可待证据充分后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2840元，由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。

审判长　徐肃人民陪审员王爱芹人民陪审员孙维庆

二〇二〇年十一月十日

书记员　刘　　　　　　　 亚　　　　　　　 楠