福建省方安建筑工程有限公司、仙游汉和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽03民终732号

上诉人（原审被告）：仙游汉和房地产开发有限公司，住所地福建省仙游县鲤城街道北二环东大路1号，统一社会信用代码91350322M0001J550K。

法定代表人：彭建霞。

委托诉讼代理人：李庆耀，福建众益律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

被上诉人（原审原告）：福建省方安建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区学园南街265号，统一社会信用代码91350300155507551L。

法定代表人：方沧海，总经理。

上诉人仙游汉和房地产开发有限公司(以下简称汉和房地产公司)因与被上诉人福建省方安建筑工程有限公司（以下简称方安建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2018）闽0322民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

汉和房地产公司上诉请求：依法撤销一审民事判决,驳回方安建筑公司对汉和房地产公司的诉讼请求。事实和理由：一、讼争工程至今未竣工验收，也没有证据证实方安建筑公司通知其进行验收或向其提供竣工验收报告，也不存在汉和房地产公司擅自使用该工程的情况，故方安建筑公司无权要求汉和房地产公司支付工程款。方安建筑公司主张仙游院子项目开盘系汉和房地产公司对开发的商品房进行预销售，不是竣工验收合格，更不是投入使用。二、双方约定该工程包干造价，没有必要进行工程造价司法鉴定。根据施工合同第一条第四款、第四条的约定，工程包工包料，包干造价210万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一审同意方安建筑公司的申请，委托鉴定机构对工程造价进行鉴定是错误的，故本案的鉴定费用应由方安建筑公司自行承担。三、司法鉴定意见书是依据方安建筑公司单方提供的材料作出的，不能作为本案的定案依据。鉴定依据的材料没有经过质证，一审法院以未经质证、存在异议的材料委托鉴定是错误的。该司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。四、不存在增加工程项目的事实，方安建筑公司要求支付该部分工程款没有依据。汉和房地产公司既没有要求增加任何工程项目，事后也没有认可方安建筑公司所主张增加的工程项目。五、方安建筑公司已构成工期违约，应承担相应的违约责任。双方约定工程工期为30日，方安建筑公司于2016年12月份进场施工，至今未通知汉和房地产公司进行竣工验收，至今未完工。六、方安建筑公司要求支付所欠工程款的利息，没有事实与法律依据。七、《施工合同》约定方安建筑公司的工程款用于购买相应的房屋，方安建筑公司要求支付工程款不符合合同约定。

方安建筑公司辩称：一、本案施工合同不是需要建设部门进行备案的合同，该工程项目是简单工程项目。本案工程只需要甲、乙双方自行验收，方安建筑公司是依据图纸施工的。二、2016年12月25日方安建筑公司基本完成工程，为了购房抵扣工程款，开了收据找汉和房地产公司郑雄签字办理抵扣手续，但郑雄一直不予办理。三、2017年1月15日仙游院子项目开盘是预售开盘，在此之前方安建筑公司有向汉和房地产公司交付竣工验收报告和结算报告，汉和房地产公司接收后不回复。四、本案存在增加工程项目，具体见鉴定报告。一审时汉和房地产公司不认可方安建筑公司主张的工程造价，方安建筑公司才会委托鉴定机构进行鉴定，增加的工程项目是合同外的项目。五、本案工程方安建筑公司是提前完成的，不存在逾期完工情形。六、工程款的利息应计算，因为汉和房地产公司拖欠工程款是客观存在的。七、工程款抵扣购房款在施工合同条款中有约定，但是汉和房地产公司违约在先，不给予方安建筑公司抵扣。故方安建筑公司起诉要求支付工程款。

方安建筑公司向一审法院起诉请求：汉和房地产公司支付给方安建筑公司工程款2450000元及利息（利息计算办法：自2017年1月15日起按年利率6%计至还清欠款之日止，暂计至2018年5月18日利息为182000元）；2.本案诉讼费由汉和房地产公司承担。

一审法院认定事实：2016年8月1日，方安建筑公司与汉和房地产公司签订《仙游院子大门干挂幕墙装饰工程施工合同》约定：由方安建筑公司承包建设汉和房地产公司位于仙游院子大门干挂幕墙装饰工程；工程期限为本工程在土建全部砼工程完工后30日内竣工，若汉和房地产公司提出变更计划或变更施工图而不能继续施工，或因天灾、现场无法满足施工条件等可顺延期限；承包方式为包工包料；工程造价按施工图包干造价为210万元；工程款结算方式为工程竣工验收合格后10天内支付工程总价款的95%，余下的5%工程款作为工程保修基金，工程竣工验收满一年后付清；合同还就其他相关权利义务作了约定。合同签订后，方安建筑公司按照合同的约定于2016年12月18日开始施工，按合同约定履行装饰工程的义务。2017年1月15日，方安建筑公司将其完成仙游院子大门干挂幕墙装饰工程交付汉和房地产公司开盘使用。但汉和房地产公司未能按照合同约定的时间支付工程款。同日，方安建筑公司编制了《竣工验收报告》等结算资料，要求汉和房地产公司及时审核并支付工程款。但汉和房地产公司未予审核，也不支付工程款。故此，方安建筑公司于2018年5月18日向法院提出上述诉讼请求。

在一审法院审理期间，双方当事人对涉案装饰工程的工程量造价及工程质量存在异议，经一审法院依照法定程序委托司法鉴定。2018年12月10日，福建天泽司法所鉴定对方安建筑公司所承包涉案的“仙游汉和房地产开发有限公司仙游院子大门干挂幕墙装饰工程”的工程量造价作出鉴定结论为2393228.24元。为此，方安建筑公司先行垫付司法鉴定费62461元。在一审法院庭审期间，方安建筑公司自愿调整诉讼请求为：要求汉和房地产公司支付工程款为2393228.24元并支付自2017年1月15日起按年利率6%计至付清欠款之日止的利息。

一审法院认为：方安建筑公司与汉和房地产公司签订《装饰工程施工合同》，双方的意思表示真实，内容无违反法律、行政法规之强制性规定，可认定双方存在建筑工程施工合同的法律关系，是合法有效的。汉和房地产公司应当依据方安建筑公司完成的工程量支付相应的工程款。涉案的工程款因汉和房地产公司没有及时支付构成违约，依照合同的约定，汉和房地产公司应承担逾期付款违约的民事责任。因汉和房地产公司作为发包人未按约定对方安建筑公司提供的结算材料进行及时审核，对涉案的工程量造价经本院委托司法鉴定为2393228.24元，予以采信。涉案的《装饰工程施工合同》中没有约定逾期支付工程款的利率，现方安建筑公司请求按年利率6%计，予以支持。但因《装饰工程施工合同》第五条约定：“本工程造价的结算方式为工程竣工验收合格后十日甲方支付工程总价款的95%，余下5%工程款作为工程保维基金，工程竣工验收满一年后付清”。故对计算利息的起算时间应适当调整。对方安建筑公司合理诉讼请求可予以支持；对其不合理的诉讼请求，予以驳回。因涉案的建设工程已实际交付使用，故对汉和房地产公司辩解涉案工程未完工未验收的主张，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=10&Gid=55723&ShowLink=false&PreSelectId=272430688&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined”l”m_font_1#m_font_1?)纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、限仙游汉和房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给福建省方安建筑工程有限公司工程款2393228.24元及其利息(利息计算办法为自2017年1月26日起以工程款2273567元为基数按年利率6%计至2018年1月25日止；自2018年1月26日起以工程款2393228.24元为基数按年利率6%计至付清欠款之日止)。二、限仙游汉和房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给福建省方安建筑工程有限公司司法鉴定费62461元。三、驳回福建省方安建筑工程有限公司的其他的诉讼请求。案件受理费为26556元，由仙游汉和房地产开发有限公司负担。

对一审查明的事实，汉和房地产公司对“2017年1月15日，方安建筑公司将其完成仙游院子大门干挂幕墙装饰工程交付汉和房地产公司开盘使用。但汉和房地产公司未能按照合同约定的时间支付工程款。同日，方安建筑公司编制了《竣工验收报告》等结算资料，要求汉和房地产公司及时审核并支付工程款。但汉和房地产公司未予审核，也不支付工程款。”有异议，认为实际情况是汉和房地产公司仙游院子工程项目至今未竣工验收，不存在投入使用的情况，方安建筑公司也没有向汉和房地产公司提交竣工验收报告等结算资料。对一审查明的其他事实无异议。方安建筑公司对一审查明的事实无异议。对双方均无异议的事实本院予以确认。对汉和房地产公司提出的上述异议，本院将在下文一并分析。

二审期间，双方均未向本院提交证据。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉的部分，本院不予审查。

第一，关于讼争工程造价问题。首先，方安建筑公司在本案中并未按照固定包干价主张工程款，其主张工程款项中还包括增加的工程项目，故不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定不需要进行鉴定的情形。因汉和房地产公司并未与方安建筑公司进行结算，也不认可方安建筑公司主张的工程量，为确定方安建筑公司已完成的工程量，一审委托鉴定机构对本案讼争工程造价进行鉴定，符合法律规定。汉和房地产公司主张一审法院移送鉴定机构进行鉴定的检材系方安建筑公司单方提交，未经质证，存在程序违法。经本院审查，上述检材一审法院已组织双方进行质证，并将质证笔录一并移送鉴定机构作为鉴定依据，一审法院移送鉴定程序合法，故司法鉴定意见书可以作为本案的依据。根据该司法鉴定意见书可以证实，本案还存在合同外的增加的工程项目。对于该部分工程量是否应由汉和房地产公司承担问题。根据双方签订的《仙游院子大门干挂幕墙装饰工程施工合同》第七条第一款“乙方在保证工程质量的前提下提出修改设计的合理化建议，经甲方和原设计单位同意方可施工。”第八条第一款“甲方派工程师为驻现场负责人，乙方派工程师为现场施工负责人，共同履行本合同的各项规定，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交接工程验收手续及其他事宜”的约定可知，本案工程施工时，汉和房地产公司有派驻工作人员对施工现场情况进行监督，现工程已完工，应认定汉和房地产公司知悉并同意方安建筑公司增加的工程项目。故合同外的增加的工程量也应由汉和房地产公司负担。其主张仅应按合同约定包干价210万元承担责任，缺乏依据，本院不予支持。

第二，工程款支付条件是否已成就问题。虽然上述施工合同第五条约定本案工程款支付条件需要竣工验收合格，但根据一审方安建筑公司提供的照片可以证实，2017年1月15日方安建筑公司将其完成仙游院子大门干挂墙装饰工程交付汉和房地产商品房预售开盘使用，在没有其他证据证明方安建筑公司所交付的工程存在质量问题的情况下，应视为方安建筑公司已按合同约定履行装饰工程的义务，因汉和房地产公司没有依约支付工程款，已构成违约，故一审认定方安建筑公司请求汉和房地产公司支付工程款的条件已成就。

并无不当，应予以维持。

第三，关于方安建筑公司是否存在工期违约问题。鉴于汉和房地产公司主张施工方方安建筑公司违约，则应由汉和房地产公司进行举证。合同约定工期是30日，方安建筑公司交付给汉和房地产公司开盘使用的时间是在2017年1月15日。汉和房地产公司主张方安建筑公司2016年12月份进场，但对于方安建筑公司2016年12月具体进场日期，汉和房地产未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，故应以方安建筑公司自认的2016年12月18日为准，即方安建筑公司不存在工期违约行为。

最后，关于工程款是否应抵扣购房款问题。双方签订的上述施工合同第四条的约定“本合同按施工图包干造价为人民币贰佰壹拾万元整，不提供发票；工程款全部用于抵购房款（购房郑老板在莆田市区、涵江或仙游开发的房产，到时由乙方自主选择），其房价按当时成交价计算”。从该条款约定内容分析，双方对如何以房抵债约定并不明确，需要双方在履约中进一步明确，如果不能达成一致，应视为约定不明。在讼争工程交付给汉和房地产开盘使用后，方安建筑公司依照上述施工合同第四条的约定向汉和房地产公司主张工程款抵扣购房款，对此汉和房地产公司在二审期间予以确认。但汉和房地产公司主张因讼争工程未竣工验收，未达到支付工程款的条件，故不予配合办理相关手续。鉴于讼争工程已交付给汉和房地产使用，已达到付款条件，汉和房地产公司不予配合办理相关手续，构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因截至二审询问结束，双方仍未就以房抵债的位置和单价等达成合意。现方安建筑公司起诉要求支付相应工程款有事实和法律依据，一审予以支持，并无不当，应予以维持。

综上所述，汉和房地产公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费27856元，由仙游汉和房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁祖青

审判员　　翁国山

审判员　　黄　征

二〇一九年五月二十日

书记员　　林碧婷

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；