莆田市涵江区腾飞大酒店、福建省方安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽03民再30号

抗诉机关:福建省人民检察院。

申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：莆田市涵江区腾飞大酒店，住所地福建莆田市涵江区新涵大街中段经济大楼。

法定代表人：林维杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈晶晶，福建佘云律师事务所执业律师，委托权限一般代理。

委托诉讼代理人：刘正坤，男，汉族，1956年12月1日出生，住福建省莆田市涵江区，委托权限特别代理。

被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：福建省方安建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区学园路265号。

法定代表人：方沧海，该公司总经理。

申诉人莆田市涵江区腾飞大酒店因与被申诉人福建省方安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服本院（2012）莆民终字第601号民事判决，向莆田市人民检察院申诉。福建省人民检察院作出闽检民行监[2015]35000000077号民事抗诉书，向福建省高级人民法院提出抗诉。福建省高级人民法院作出（2016）闽民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员陈炳、助理检察员朱丽娟出庭。申诉人莆田市涵江区腾飞大酒店（以下简称腾飞大酒店）的委托代理人刘正坤、陈晶晶、被申诉人福建省方安建筑工程有限公司（以下简称方安建筑公司）的法定代表人方沧海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福建省人民检察院抗诉认为，二审判决在计算腾飞大酒店已支付工程款数额中少算了腾飞大酒店于2003年11月28日汇入安淑妹账户30000元工程款。理由：一审法院依职权向中国建设银行股份有限公司莆田分行营运管理部调取2003年11月至12月户名为安淑妹在该行存款情况，其中2003年11月28日，安淑妹该帐户存入30000元。方安建筑公司对法院调取的上述证据的真实性没有异议，并在一审2011年11月2日开庭笔录中承认该30000元汇款系腾飞大酒店汇入的工程款。依据当事人自认的证据规则，该30000元应当作为腾飞大酒店支付的工程款予以确认。二审判决仅对7份收条及4份银行凭证作出评判，但对当事人认可，法院依职权调查的事实未予以确认不当。

腾飞大酒店称，同意检察机关的抗诉意见，并请求：1、方安建筑公司将收取的协调费35000元退还腾飞大酒店；2、依法判决方安建筑公司支付违约金35000元；3、依法判决方安建筑公司偿还腾飞大酒店多支付工程款47050元；4、本案诉讼费均由方安建筑公司承担。且补充如下意见：1、原二审法院将腾飞大酒店2005年5月25日现金支付给方安建筑公司29750元与2005年6月23日向方安建筑公司汇款25000元、2003年11月24日收条的60000元与转帐50400元认定为重复计算属认定事实错误；2、方安建筑公司应当支付的违约金35000元二审未支持是错误的；3、假设按检察院抗诉意见少算30000元的话，二审法院计算也有误。二审法院认定没有争议的金额是8000元+20850元+30000元+10000元+2000元+40000元，故应计算为：110850元+29750元+60000元=200600元，而不是二审认定195850元。建立在二审的基础上，加上抗诉的30000元，总金额应为230600元。

方安建筑公司辩称，福建省人民检察院的抗诉书内容不实，应按总数来计算，而不是取其中之一，30000元是在总付款中的一部分。合同约定的工程款金额具体如下：2003年10月13日35000元、2003年11月20日设备款116000元、2003年12月4日补充合同款38000元、2003年12月13日签证9000元、2003年12月26日增加工程款9200元、2005年5月8日9750元、2005年5月28日签证的补充2000元。腾飞大酒店的支付情况是：2003年11月13日支付预付款8000元、2003年11月24日，方安出具收条消防报警设备预付款6万元，是腾飞大酒店2003年11月28日转账支付30000元，2003年12月16日再转账30000元（即转账50400元中的30000元为设备款，其中20400元是方安代购的其他材料款）、2004年12月21日支付20850元、2004年1月5日30000元、2005年1月15日10000元和2005年4月4日支付的40000元重复、2005年6月23日分开汇10000元与15000元、2005年6月2日2000元。2003年11月26日出具的收条注明收到设备款60000元和30000元的条子上有注明款项的性质即设备款，另外两张条子上有注明付至某某人的卡上，而不是现金。2005年2月19日刘正坤写一份承诺书，从承诺书内容可看出在2005年2月19日开工之前，腾飞大酒店欠方安建筑公司不止70000元的工程款。至2005年2月19日，如果按照腾飞大酒店所计算的钱，应该是超过工程款，就没有必要出具承诺书。以此说明腾飞大酒店重复计算。

腾飞大酒店向一审法院起诉请求：1、方安建筑公司偿付腾飞大酒店《消防整改工程补充合同》的违约金35000元，协调费35000元，计70000元；2、方安建筑公司返还腾飞大酒店因方安建筑公司少装消防报警联动设备款75075元；3、方安建筑公司偿还腾飞大酒店多支付的工程款62400元。方安建筑公司一审反诉请求：判令腾飞大酒店偿还方安建筑公司工程款74200元及该款自欠款之日起按月2%计算的利息。一审法院认定事实:2003年10月至同年12月间，方安建筑公司、腾飞大酒店分别签订《消防设施工程施工合同》、《补充协议》等，双方约定方安建筑公司承包腾飞大酒店自动消防整改工程的管理和代办消防部门审核、验收，购置、调试消防报警联动系统工程的设备以及对消防自动报警系统和消防水喷淋系统的整改；工程质量必须达到消防部门验收合格，合同总承包款207200元；腾飞大酒店向方安建筑公司提供施工图纸，施工工期为22天，即自2003年12月13日起计算。2005年1月11日，腾飞大酒店又因为”图纸等问题增加消防手续费用10000元”而允诺方安建筑公司在图纸审核出台三天内付清款项；同年1月24日，莆田市公安消防支队发出《建筑工程消防设计审核意见书》一份，认为该工程消防设计基本合格，但建筑防火分隔、消防给水、电气防火、暖通等问题应当补充完善设计等；同年2月19日，腾飞大酒店向方安建筑公司出具《承诺书》一份，承诺待酒店资金备齐后通知被告动工，开工之日支付现金40000元，调试后2天内再支付30000元，收到消防验收合格意见书后5日付清余款等；同年3月27日，腾飞大酒店、方安建筑公司双方签订《腾飞大酒店消防整改工程补充合同》一份，约定方安建筑公司自2005年3月29日起开始施工，并在25天内完成施工和整个消防系统的调试合格，在2005年6月10日取得消防部门的验收合格意见书。腾飞大酒店应分三期拨付工程款：第一期在方安建筑公司施工队进场后当日支付40000元，第二期在消防整改工程竣工，调试合格后三天内支付20000元，第三期在腾飞大酒店取得消防验收合格意见书后三天内一次性付清，如违约按尾款日5‰罚款。若方安建筑公司逾期无法取得消防验收合格应赔偿给腾飞大酒店35000元，并退回腾飞大酒店协调费35000元；同年4月24日，因腾飞大酒店二层更改和增加项目而影响消防工程的开工，腾飞大酒店、方安建筑公司之间重新确认4月26日为消防工程扫尾项目施工的开工日；同年5月6日，方安建筑公司又因为腾飞大酒店方施工水泥漆未完工而请求腾飞大酒店确认消防开工之日为5月11日；同年5月8日，因腾飞大酒店二层消防水电工程项目增加，腾飞大酒店、方安建筑公司双方再次确认增加承包费用9750元；同年5月21日，腾飞大酒店的委托代理人刘正坤在方安建筑公司报送的腾飞大酒店一至八层《火灾自动报警及消防联动系统分项工程质量验收记录》上作为监理单位作出”符合要求同意验收”的验收结论；同年5月28日，腾飞大酒店、方安建筑公司之间签订《工程签证单》一份，约定方安建筑公司负责维修泵房控制柜等设备并调试，工资款补贴2000元，动工时间确定为2005年5月11日，腾飞大酒店应于2005年6月5日之前提供装饰工程竣工图和内业等；同年8月23日，腾飞大酒店、方安建筑公司及作为装修单位的莆田市华特装璜家具有限公司共同签订《自检合格报告》一份，均认为通过建设单位、设计单位、施工单位共同自行自检符合规范要求，质量合格。2006年1月19日，方安建筑公司把腾飞大酒店消防工程竣工图纸、装修内业、消防工程自检合格报告、消防验收申报表、竣工说明等材料交还腾飞大酒店。后腾飞大酒店再聘用厂家技术人员对方安建筑公司安装进行整改后向莆田市公安消防支队申请验收；2006年4月18日，莆田市公安消防支队向腾飞大酒店发出莆公消监验（装）不字[2006]第6号《<关于莆田市涵江区腾飞大酒店整改室内装修工程消防验收不合格的意见>建筑工程消防验收意见书》,确认腾飞大酒店整改室内装修工程存在8个问题未达到消防要求,消防验收不合格,要求腾飞大酒店整改后重新申请消防验收。另查明，2003年11月13日，方安建筑公司收取腾飞大酒店工程款8000元，并出具《收条》一份；2003年11月24日，方安建筑公司出具收取腾飞大酒店工程预付款60000元，请存入建行安淑妹”43×××13”账户的《收条》一份；2003年12月16日，腾飞大酒店通过建设银行安淑妹”43×××13”账户支付方安建筑公司工程款50400元；2004年1月5日，方安建筑公司出具收取腾飞大酒店消防设备款30000元的《收条》一份；2004年12月21日，方安建筑公司出具收取腾飞大酒店工程款20850元（其中支款15000元、购物2500元、租机械3350元）的《收条》一份；2005年1月15日，方安建筑公司出具收取10000元的《收条》一份；2005年4月4日，腾飞大酒店通过建设银行存入方安建筑公司账户40000元；2005年5月25日，方安建筑公司出具收取腾飞大酒店工程进度款29750元，存入账号43×××32的《收据》一张；2005年6月2日，方安建筑公司收取腾飞大酒店泵房整修调试费及油漆管的费用2000元的《收条》一份；2005年6月23日，腾飞大酒店通过建设银行存入方安建筑公司账户15000元；2005年6月23日，腾飞大酒店通过建设银行存入方安建筑公司账户10000元。原审诉讼期间，经腾飞大酒店、方安建筑公司双方确认增加设备费用、施工费用，补充合同约定的工程款为35000+116000+38000+9000+9200+9750+2000+10000=228950元。一审法院判决：一、福建省方安建筑工程有限公司应在判决生效之日起十日内返还莆田市涵江区腾飞大酒店多支付的工程款人民币16200元；二、驳回莆田市涵江区腾飞大酒店的其他诉讼请求；三、驳回福建省方安建筑工程有限公司的反诉请求。本案案件受理费6492元，由莆田市涵江区腾飞大酒店承担4432元，由福建省方安建筑工程有限公司承担2060元。

方安建筑公司、腾飞大酒店均不服一审判决。方安建筑公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法驳回腾飞大酒店的诉讼请求，诉讼费用全部由腾飞大酒店承担；3、判决腾飞大酒店偿还给方安建筑公司尚欠的工程款计43800元。腾飞大酒店上诉称：1、原审法院将腾飞大酒店2005年5月25日支付的现金29750元与同年6月23日分两次共汇入建行的25000元相混淆；2、2004年12月21日，方安建筑公司收取腾飞大酒店工程款20850元后出具收条一份，一审法院认为应当减去”购物支2500元”和”租机械3350元”是不符合事实的；3、方安建筑公司要求腾飞大酒店支付违约金35000元和返还协调费35000元，缺乏事实和理由，不应得到支持；4、一审法院认定腾飞大酒店对室内装修工程未达到消防要求、消防验收不合格亦有责任是错误。二审法院认定事实：本案在二审审理过程中，方安建筑公司对原审认定的事实有异议，认为2003年11月24日，被告出具收取原告工程款付款60000元的收条是真实的，但方安建筑公司没有收到该收条上的款项。腾飞大酒店对原审认定的事实也有异议，认为2005年5月25日，被告出具收取原告工程进度款29750元是现金支付的，没有通过银行汇款，该笔与2005年6月23日，通过建设银行存入的帐户25000元相混淆。对双方当事人没有异议的事实，二审予以确认。对有异议的事实，将结合争议焦点进行分析。二审法院认为，本案总工程款228950元，双方已认可。方安建筑公司收到的工程款195850元，即腾飞大酒店原提供方安建筑公司七张收条计160600元；三张银行汇票计65000元，总计225600元；新提供一张银行汇票50400元。方安建筑公司提出异议有四笔，其中两笔不能成立（上面已述）；两笔属重复，即方安建筑公司出示的收条有明确写明两笔29750元、60000元汇入指定的银行账号，腾飞大酒店没有汇入指定的银行账号，收条与汇票重复，异议成立。腾飞大酒店提供七张收条、四张汇票，剔除两笔重复计算，方安建筑公司实际上收到工程款195850元。工程总额228950元-195850元=33100元，腾飞大酒店欠方安建筑公司工程款33100元。另协调费35000元含已支付的工程款（上面已述）。方安建筑公司欠腾飞大酒店1900元，即协调费35000元-33100元=1900元。综上，二审认为，原审认定的部分事实有出入，致判决不当，方安建筑公司上诉的部分理由能够成立，予以采纳；部分上诉理由不能成立，不予采纳。腾飞大酒店上诉的理由不能成立，不予采纳。二审法院判决：一、维持莆田市城厢区人民法院（2009）城民初字第563号民事判决第二、三项；二、变更莆田市城厢区人民法院（2009）城民初字第563号民事判决第一项为：福建省方安建筑工程有限公司应在判决生效之日起十日内返还莆田市涵江区腾飞大酒店多支付的工程款1900元；本案一、二审案件受理费各6492元，由福建省方安建筑工程有限公司各承担2161.84元；由莆田市涵江区腾飞大酒店各承担4330.16元。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

1、案涉工程总造价228950元，是否包括协调费35000元？

腾飞大酒店、方安建筑公司双方均确认工程总造价为228950元，但双方对总造价是否包括35000元的协调费有异议。腾飞大酒店工程总造价包括协调费35000元，方安建筑公司认为没有包括协调费，协调费需腾飞大酒店另行支付。

本院认为，2003年10月13日，腾飞大酒店与方安建筑公司签订《消防设施工程施工合同》一份，约定方安建筑公司负责自动消防整改工程的管理、消防部门审核、验收，腾飞大酒店包干价35000元，其中：整改工程管理费10000元、代办费用5000元，验收费用20000元；2005年3月27日，本案双方当事人签订《腾飞大酒店消防整改工程补充合同》，其中第五条约定：”违约责任：该有关合同中甲方另付给乙方该消防整改工程的有关部门协调费35000元，作为乙方为该工程顺利进行和验收合格并取得消防验收合格意见书的相关费用，所以乙方应保证该工程的施工调试合格并在2005年6月10日取得消防部门的验收合格意见书，如违约乙方应赔偿给甲方35000元，并退回给甲方协调费35000元。”上述两个合同涉及的35000元，均是要求方安建筑公司负责消防部门的审核、验收。因此上述两个合同涉及的35000元应为同一笔款项，应包含在工程总造价228950元中。

2、公安消防部门对腾飞大酒店室内装修工程未达到消防要求，消防验收不合格的责任在于谁？

腾飞大酒店认为，由于方安建筑公司工程质量低劣，少装消防报警联动设备，致腾飞大酒店室内装修工程未达到消防要求，导致消防验收不合格，故消防验收不合格的责任在于方安建筑公司。

方安建筑公司认为，由于腾飞大酒店在未经消防部门和方安建筑公司同意的情况下，擅自对设备进行调整和更换，后组织消防部门对该工程进行验收也未让方安建筑公司参与，故消防验收不合格的责任在于腾飞大酒店。

本院认为，莆田市公安消防支队作出的《建筑工程消防设计审核意见书》认为，腾飞大酒店提供的工程消防设计基本合格，但应补充完善设计等，故本案腾飞大酒店室内装修工程消防验收不合格，方安建筑公司作为施工方具有一定的责任。但双方约定，腾飞大酒店对工程质量、进度进行鉴定检查，办理中间验收、变更等其他事宜，且腾飞大酒店自行担任该工程的项目监理机构，腾飞大酒店的代理人又是该项目的总/专业监理工程师，也未能履行其职责，验收之前腾飞大酒店及其代理人也分别在申请表和《火宅自动报警及消防联动系统分项工程质量验收记录》上填写”符合要求”、”同意验收”，并签名。故腾飞大酒店室内装修工程未达到消防要求，消防验收不合格亦负有责任。

3、腾飞大酒店已支付给方安建筑公司的款项。

腾飞大酒店认为，其已支付给方安建筑公司的款项为8000元+60000元+50400元+30000元+20850元+10000元+40000元+29750元+2000元+15000元+10000元=276000元。（其中包含合同约定的协调费35000元）即使是建立在二审的基础上，加上抗诉的30000元，腾飞大酒店已支付的总金额也应为230600元。

方安建筑公司认为，腾飞大酒店已支付给方安建筑公司的款项为8000元+60000元+15000元+40000元+29750元+2000元=154750元。

本院认为，1、2003年11月13日、2005年6月2日，腾飞大酒店分别支付8000元、2000元，方安建筑公司没有异议，予以确认；2、2003年11月24日，方安建筑公司出具收条，收消防报警设备预付款60000元，并要求存入建行安淑妹账户43×××13。2003年11月28日，安淑妹建行账户存入30000元，该笔款项双方均确认是支付2003年11月24日收条的款项，予以确认。2003年11月24日收条载明要求腾飞大酒店将60000元存入安淑妹的账户，除2003年11月28日款项外，腾飞大酒店主张另30000元以现金方式支付，并提供（见证人）陈某于2016年11月3日出具的证明一份，欲证明方沧海写60000元的收条时，陈某有看到刘正坤支付30000元现金给方沧海，因方安建筑公司对证明有异议，且陈某没有出庭作证，故对腾飞大酒店的该主张不予支持；3、腾飞大酒店汇入安淑妹建行账户50400元，予以确认；4、2004年1月5日、2005年1月15日，方安建筑公司分别出具30000元、10000元的收条，因方安建筑公司出具了收条，且收条上无其他说明，应视为收到上述40000元的款项；5、2004年12月21日，方安建筑公司出具收工程款20850元，并注明其中收款15000元+购物款2500元+租机械3350元的收条一份，方安建筑公司认为，其中购物及租机械的5850元不能计算为工程款。因腾飞大酒店与方安建筑公司约定除报警设备外，其他设备材料均由腾飞大酒店负责，因此对方安建筑的该主张，予以支持，计工程款15000元；5、2005年4月4日，腾飞大酒店存入方沧海建行账户40000元，予以确认；6、2005年5月25日，方安建筑公司出具收工程进度款29750元，并载明存入账号：43×××32，方安建筑公司主张腾飞大酒店至2005年6月23日才存入方沧海账户15000元、10000元，伙食费抵扣4750元，共计29750元。2005年5月25日的收条上有载明将款项存入指定的账户，原二审经查询，腾飞大酒店并无存入2005年5月25日的收条指定的账户，且腾飞大酒店亦无证据证明系用现金支付，故方安建筑公司主张上述两笔款项重复的理由成立，予以采纳。综上，腾飞大酒店已支付的款项为：8000元+30000元+50400元+30000元+15000元+10000元+40000元+29750元+2000元=215150元。

本院再审认为，腾飞大酒店与方安建筑公司之间签订的《消防设施工程施工合同》及经双方确认的《通知》、《报告》、《补充协议》、《补充合同》等系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应全面履行合同义务。腾飞大酒店、方安建筑公司对腾飞大酒店消防验收不合格均负有责任，应各自承担相应的责任，因此，腾飞大酒店要求方安建筑公司支付违约金35000元的主张，不予支持；因协调费不属于工程款，且约定由方安建筑公司负责消防部门的审核、验收，后案涉消防工程经验收未达到消防要求，消防验收不合格，故方安建筑公司应返还协调费35000元；本案含协调费35000元的工程总额为228950元，因方安建筑公司应返还腾飞大酒店协调费35000元，故腾飞大酒店应支付给方安建筑公司的工程款为228950元-35000元=193950元。如上所述，腾飞大酒店已支付给方安建筑公司215150元，因此，方安建筑公司应返还腾飞大酒店21200元（即215150元-193950元=21200元）；方安建筑公司原审反诉腾飞大酒店偿还尚欠工程款74200元，理由不足，不予支持。

综上所述，腾飞大酒店的再审请求部分成立，给予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持本院（2012）莆民终字第601号民事判决第一项；

二、变更本院（2012）莆民终字第601号民事判决第二项为：被申诉人福建省方安建筑工程有限公司应在判决生效之日起十日内返还申诉人莆田市涵江区腾飞大酒店多支付的工程款21200元。

本案一、二审案件受理费各6492元，由福建省方安建筑工程有限公司承担各2184元；由莆田市涵江区腾飞大酒店承担各4308元。

本判决为终审判决。

审判长　　柯萍萍

审判员　　郑飞鹏

审判员　　王　寒

二〇一七年九月二十五日

书记员　　韩美燕

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。