吉林省起点建筑工程有限公司、辽宁中冠环境工程股份有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省双辽市人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉0382民初1993号

原告：吉林省起点建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市。统一社会信用代码：912201035639090310。

法定代表人：徐壮志，执行董事。

委托诉讼代理人：姜喆，吉林辽平律师事务所律师。

被告：辽宁中冠环境工程股份有限公司，住所地辽宁省鞍山市，统一社会信用代码：912103006672915719。

法定代表人：钟学军，董事长。

委托诉讼代理人：殷栋梁，辽宁晟通律师事务所律师

被告：双辽市兴城项目投资有限公司，住所地吉林省双辽市，统一社会信用代码：91220382MAOY51980B。

法定代表人：王阳阳，总经理。

委托诉讼代理人：王铁，吉林英诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何京钰，吉林英诚律师事务所律。

原告吉林省起点建筑工程有限公司（以下简称起点公司）与被告辽宁中冠环境工程股份有限公司（以下简称中冠公司）、双辽市兴城项目投资有限公司（以下简称兴城公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年10月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告起点公司委托诉讼代理人姜喆，被告中冠公司委托诉讼代理人殷栋梁，被告兴城公司委托诉讼代理人王铁、何京钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

起点公司向本院提出诉讼请求：1．请求被告1支付原告尚欠工程款2，878，130.02元；2．请求被告2对上述工程款承担连带责任；3．案件受理费、保全费由被告负担。事实与理由：被告2系双辽市乡镇生活污水综合治理一期项目（以下简称“综合项目”）发包方，通过公开招标于2019年5月13日，确定被告1系综合项目总包方。后被告1将项目中双山镇的工程支解后分包给原告和案外人抚顺永盛基业建筑设备安装工程有限公司，原告按照合同约定，完成全部工程内容，上述工程均已过保修期且已投入使用，但截止原告起诉之日，被告1共支付原告工程款9，062，000元，尚欠工程款2，878，130.02元。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条之规定，被告1的行为属于违法分包，被告2作为发包方，根据相关法律规定，应在其未支付工程款范围内对原告承担责任。为维护原告合法权益，故根据相关法律规定，请求被告1偿还工程款，并请求被告2对上述价款承担偿还责任。

被告中冠公司辩称，一、对事实认可，但是根据劳动合同的约定，中冠公司在付款前，原告应该开具增值税发票，但是原告尚欠中冠公司原告起诉的发票标的，所以中冠公司有权不支付工程款，待原告开具发票后，中冠公司再支付工程款。二、中冠公司之所以欠原告工程款，是因为兴城公司作为发包人对中冠公司没有支付工程款，所以导致中冠公司没有钱给付。

被告兴城公司辩称，一、被答辩人吉林省起点建筑工程有限公司与被告中冠公司签订的《双辽市乡镇生活污水综合治理一期项目双山镇土建施工工程承包合同》并不违反法律的强制性规定，有效。首先，通过国家企业信用信息公示系统查询，被答辩人系具备案涉建设工程施工资质条件的单位，《工程承包合同》中的建设工程内容全部在被答辩人营业执照批准的经营范围之内。因此，被告中冠公司将案涉工程部分分包给被答辩人并不违反《民法典》第七百九十一条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。”的规定。其次，被告中冠公司只是将中标工程的土建施工部分分包给了被答辩人，并未将其中标的全部工程转包给被答辩人，并不违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”的规定。《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。由于被告中冠公司与被答辩人的《施工合同》并不违反法律的强制性规定，因此该合同有效。二、被答辩人并非法律及司法解释规定中的实际施工人，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。根据《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一、十五、四十三条的规定，实际施工人包括“挂靠人、转承包人、违法分包人”等情形。本案中，被答辩人具有案涉工程的施工资质，被告中冠公司将中标案涉工程中的土建施工部分分包给被答辩人，并不违反法律的禁止性规定，其与被告中冠公司签订的《工程承包合同》有效，因此，被答辩人不属于司法《解释（一）（二）》规定中的实际施工人。三、答辩人并非被答辩人诉讼请求的合同相对方，被答辩人请求答辩人向被答辩人支付程款没有事实和法律依据，告诉主体不适格1、《工程承包合同》的合同主体是被告中冠公司和被答辩人，针对被告中冠公司欠被答辩人的工程款，根据合同相对性原则，被答辩人应当直接向被告中冠公司主张，被答辩人向答辩人主张支付工程款，没有事实和法律依据，告诉主体不适格。2．被答辩人依据《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条的规定，向答辩人主张权利，主体不适格，适用法律错误。《解释（一）》第四十三条的告诉主体是实际施工人，而本案中的被答辩人并非实际施工人，因此，被答辩人不具有告诉答辩人的主体资格，其诉讼主体不适格。

四、对于被告中冠公司所欠被答辩人的工程款，答辩人依法不承担责任1、答辩人与被答辩人不存在合同关系，被答辩人向答辩人主张支付工程款没有事实和法律依据。2．被答辩人不能突破合同相对性向作为发包人的答辩人主张权利《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该法律条款的适用对象为实际施工人，即主张诉讼权利的主体是实际施工人，并非分包人或转包人。根据该法律规定，法律赋予实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张权利，该款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。实际施工人出现的前提是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不能认定为实际施工人。3．关于实际施工人的认定条件及实践中出现的大量突破司法解释原意滥用《解释》条款规定，损害发包人、总承包人合法权益的问题，最高人民法院于2016年8月24日针对《十二届全国人大四次会议第9594号建议》作出了《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》。《答复》中反复强调：要严守合同相对性原则，不能随意扩大该条款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。4．《民法典》第一百七十八条第三款明确规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，被答辩人与答辩人没有针对案涉工程欠款承担连带责任的任何约定，同时，法律也没有规定，因此，被答辩人请求答辩人支付工程款于法无据。综上所述，被答辩人诉讼请求答辩人支付工程款没有事实和法律依据，人民法院应当依法予以驳回，保护答辩人的合法权益。

经审理查明：2019年5月11日兴城公司与中冠公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：双辽市乡镇生活污水综合治理一期项目，工程地点：双山、卧虎、王奔、茂林。第3.5.1条的约定，禁止分包的工程包括除了甲方同意之外的工程。中冠公司与起点公司签订《双辽市乡镇污水综合治理一期项目双山镇土建施工工程承包合同》，工程名称为：双辽市乡镇生活污水综合治理一期项目，工程内容：土建施工包含建筑、结构、给排水系统、照明系统、避雷系统、预埋件部分、围栏、道路、绿化等。工程地点：双辽市双山镇。工程总造价（暂定）：10，652，869元（以政府审计结果为准，且含9％增值税专用发票）。工程时限（暂定）：2019年5月1日至2019年7月15日止，共76天。承包形式：工程总承包，乙方（起点公司）包工、包料、包检测费、包质量、包工期、包安全、包竣工资料。2021年5月20日兴城公司与中冠公司经过最终结算，审定案涉工程结算造价为45，646，039元。2022年9月20日中冠公司与起点公司结算总价12，123，786.82元，扣除管理费、工装费用，最终决算总造价为11940130.02。兴城公司共计支付中冠公司案涉工程款41，556，555.54元，尚欠工程款4，089，483.46元。中冠公司共计支付起点公司工程款9，062，000元，尚欠工程款为2，878，130.02元。起点公司承建案涉工程的土建、安装、电气部分。

本院认为，本案争议焦点为起点公司与中冠公司签订的《双辽市乡镇污水综合治理一期项目双山镇土建施工工程承包合同》是否有效，兴城公司对中冠公司欠付起点公司的工程款是否承担责任。被告兴城公司与被告中冠公司签订的《建设工程施工合同》“3.5分包”中，明确约定了“禁止分包的工程包括：除了甲方同意之外的工程，”但并未对主体结构予以明确，亦未对“允许分包的专业工程包括”予以明确。且庭审中，被告兴城公司并未提交相关证据证明，原告起点公司所分包的工程系经其同意的。另外，中冠公司作为项目总包方，其仅完成设备采购及制作。而案涉工程作为公开招标的建设工程项目，其中土建工程为项目的重点，包含多个水池及房屋，其主体结构工程多为混凝土工程，均由原告起点公司自行完成。主体结构工程作为承担、传递建筑体所有上部荷载，其决定了结构的稳定性和安全性，故法律及行政法规明确规定了主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款“……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“……中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成……”、《中华人民共和国建筑法》第二十九第一款明确：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”的规定，被告中冠公司未经被告兴城公司认可，将承包的建设工程交由其他单位，且分包的工程包含主体结构工程，且起点公司施工部分为主体工程部分，建设工程主体结构的施工必须由承包人完成，故被告中冠公司存在违法分包，其与原告起点公司签订的《双辽市乡镇污水综合治理一期项目双山镇土建施工工程承包合同》应属无效，对原告起点公司的主张，本院予以支持。被告中冠公司抗辩，其未付款原因之一系因原告起点公司未向其公司提供增值税发票，应按合同约定，先提供增值税发票，后支付款项。本院认为，因双方签订合同系无效合同，合同项下相关条款亦属无效条款，且被告中冠公司向原告起点公司累计汇款八次，其中第一、二次先开票后付款，第三、四、八次开票当日付款，第五、六、七次先付款后票。可以看出双方实际履行过程中对付款及开具发票先后顺序并无一致要求。是否先开具发票不影响其支付工程款，故对被告中冠公司的抗辩，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，由于本案案涉工程已经投入使用并且已过保修期，且工程验收合格，中冠公司应当参照合同关于工程价款的约定向起点公司支付剩余款项即2，878，130.02元。

关于被告兴城公司如何承担责任。被告兴城公司称原告起点公司不是实际施工人，对其请求不承担给付责任。本院认为，实际施工人应是依照法律规定被认定为无效的施工合同中而实际完成工程建设的主体，包括承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。原告起点公司虽具有案涉工程施工资质，但其与中冠签订的《双辽市乡镇污水综合治理一期项目双山镇土建施工工程承包合同》系无效合同，其作为实际完成案涉工程主体部分的施工方，应认定为实际施工人。根据《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告起点公司作为实际施工人有权请求发包人兴城公司在其欠付被告中冠公司的工程价款范围内对原告承担责任。本院另案查明被告兴城公司尚欠被告中冠公司工程价款尚欠工程款4，089，483.46元，中冠公司尚欠起点公司2，878，130.02元，故被告兴城公司应当在欠付工程价款2，878，130.02元范围内对起点公司承担的给付责任。但对原告起点公司主张要求被告兴城公司承担连带责任不存在事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条、第五条、第四十三条之规定，判决如下：

一、被告辽宁中冠环境工程股份有限公司于判决生效之日起五日内给付原告吉林省起点建筑工程有限公司尚欠款项2，878，130.02元；

二、被告双辽市兴城项目投资有限公司在2，878，130.02元范围内向原告吉林省起点建筑工程有限公司承担给付责任。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法入》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14，913元，保全费5000元，合计19，913元，由辽宁中冠环境工程股份有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。

审判员　　侯健美

二〇二二年十一月二十四日

书记员　　隋　嘉