吉林省德阳集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉01民终1405号 上诉人（原审原告）：吉林省德阳集团有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区洋浦大街6188号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大成（长春）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1956年2月11日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。 委托诉讼代理人：**，***久律师事务所律师。 上诉人吉林省德阳集团有限公司（以下简称德阳公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春经济技术开发区人民法院（2021）吉0191民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 德阳公司上诉请求：一、请依法撤销长春经济技术开发区人民法院作出的（2021）吉0191民初2603号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：长春经济技术开发区人民法院做出的（2021）吉0191民初2603号《民事判决书》认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销，理由如下：一、案涉工程施工面积应以被上诉人实际施工面积41,417.68㎡进行确认。上诉人与被上诉人双方签字的《金色家园二期回迁楼一标段建筑面积》，已确认案涉工程施工面积为41,417.68㎡，一审法院直接以案涉工程的规划面积42,720.95㎡作为被上诉人的实际施工面积系错误的，不符合实际情况。二、“4.41%管理费和税金”和“万分之三印花税”系双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，该部分价款应在给付被上诉人工程款中予以扣除。上诉人与被上诉人签订的《金色家园工程承包合同》中约定，被上诉人交纳合同金额4.41%管理费和税金，万分之三的印花税，上诉人在办理工程款支付时按比例扣除。该约定系双方真实意思表示，且上诉人在施工过程中配合被上诉人与建设单位、材料供应商等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，上诉人有权要求被上诉人按照双方约定支付管理费、税金及印花税。三、案涉工程存在**、电器、土建未施工项目，该部分价款共计1，005，991.05元，应予扣除。根据长春经济技术开发区财政投资评审中心出具的审减项目统计表，案涉项目**、电器、土建工程未施工部分，涉及价款共计1，005，991.05元，该部分价款应予扣除。四、除一审法院已支持的1，744，466.00元农民工工资代付款，案涉工程尚存在车辆抵顶工程款140万，代付物业公司工程维修费40万元，代付测试费3500元，代付其他人工费5.5万元，代付***人工费20万元，防水维修费用1，076，763.00元，共计3，135，263.00元应予扣除。2016年8月27日双方签字确认的《金色家园二期一标段工程对账单》中明确被上诉人收到的51，181，993.00元系货币资金，因车辆抵顶款项140万，上诉人代付物业公司工程维修费40万元，代付测试费3500元，代付其他人工费5.5万元，代付***人工费20万元并不属于货币资金，不应计算在51，181，993.00元内，上述款项应在支付被上诉人工程中款中予以扣除。此外，因被上诉人施工的防水工程质量问题，上诉人委托案外人进行维修，共计发生维修费用1，076，763.00元，该部分价款亦应在支付被上诉人工程款中扣除。五、因被上诉人未按照合同约定提供70%成本发票，导致上诉人损失企业所得税税金813，305.54元，该部分费用应在支付被上诉人款项中扣除。《金色家园工程承包合同》中约定，被上诉人按上诉人财务的相关规定提供总造价70%的成本发票。即为上诉人提供70%的成本发票系被上诉人的合同义务，因被上诉违约未提供发票，导致上诉人损失企业所得税税金813，305.54元，该部分费用应在支付被上诉人款项中扣除。六、上诉人冒付工程款2，549，050.74元。案涉工程总造价为56，742，221.60元（41,417.68×1370元），扣除4.41%管理费和税金，及万分之三印花税，案涉工程应付工程价款为54，222，866.96元（56,742,221.60×（100%-4.44%））。上诉人已经支付工程款现金51，181，993.00元（中包含税金1，109，100.89）。扣除**、电器、土建未施工项目，1，005，991.05元；扣除一审法院已支持的1，744，466.00元农民工工资代付款；扣除案涉工程尚存在车辆抵顶工程款140万，代付物业公司工程维修费40万元，代付测试费3500元，代付其他人工费5.5万元，代付***人工费20万元，防水维修费用1，076，763.00元，共计3，135，263.00元应予扣除；扣除上诉人企业所得税税金损失813，305.54元。上诉人冒付被上诉人工程款2，549，050.74元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院查清案件事实并予以改判，维护上诉人的合法权益。 ***辩称，一、上诉人所称面积不对，一审判决认定是42，720.05，而上诉人认为是41,417.68。理由是上诉人认为已经和被上诉人约定了面积是41,417.68，但实际上双方这一约定不包括凉台的面积，而42720.05的面积是包括了凉台的面积。上诉人和政府之间的结算就是按照包括凉台面积结算的，是双方的结算面积并不是规划面积，所以上诉状称该面积是规划面积是错误的。二、关于管理费和税金一审认定合法有效，上诉理由不成立。税金在双方计算工程款中已经扣除，证据同一审。三、上诉人认为的**电气土建有未完工程共计1,005,991.05元不成立，因为未完工程上诉人没有提交充分有效的证据加以证明，且工程全部已经转移占有并投入使用，依法应视为竣工验收合格。上诉人举证有部分**电气零件的缺损和维修项目这不能证明是施工人未完工程，因为2014年按照上诉人要求交付物业公司手之后，物业公司由于管理不善，项目曾有几个月无人看管，造成小区一定的**建材零件丢失，所以不应由施工人承担。四、关于工程款计算，一审法院采信了2016年8月27日的对账单，所以之前的所有付款及抵账车辆的均应包括在对账单之内。上诉人提到的支付款项均发生在对账单之前，所以无法证明不包含在对账单内。如果上诉人仍坚持上述几项付款，在对账单之外，那也应该对全部付款予以重新统计，才能证明是在对账单之外。而被上诉人是同意进行重新统计但上诉人又无法拿出全部支付款项的证据。相反被上诉人发现在对账单中有大量的支付项目，不能证明是已经实际支付。而被上诉人放弃了对这部分未收到款项的权利，没有要求法院重新计算款项，所以请法院遵照原来对账单收款数额。五、关于发票问题，与本案无关，是行政管理问题。六、本案一审判决确定德阳公司欠***5,601,242元，这指的是按照合同约定的单价及最后竣工面积计算出的总造价减去已付款，但在工程施工过程中按照发包方要求存在变更签证，这部分正在政府的委托第三方审计过程中，这部分变更大概有400万左右。 德阳公司向一审法院起诉请求：一、请求确认原告德阳公司不欠付被告***工程款；二、请求判令被告***返还原告德阳公司冒付工程款2,743,059.69元；三、本案诉讼费用由被告***承担。事实和理由：2011年4月，原告与被告签订《金色家园工程承包合同》，约定原告将金色家园二期回迁楼一标段，建筑面积为92,088.64平方米，共计15栋及地下室工程承包给被告，均价按1500元每平方米包死，并约定92,088.64平方米工程全部完成后支付余款20%，同时被告应及时按原告财务的相关规定提供造价70%的成本发票，积极配合财务部门的年终结算，签订工程合同时缴纳合同金额4.41%管理费和税金万分之三的印花税，原告在办理工程款支付时按比例扣除。上述协议签订后，原告与被告陆续签订了《金色家园工程承包合同补充协议》《金色家园二期回迁楼一标段工程结算备忘录》《金色家园二期回迁楼一标段建筑面积》《金色家园二期一标段工程对账单》等文件，最终确认已完栋号的建筑面积为41,417.68平方米，单价为1370元每平方米，依据此数据进行计算，工程总造价为56,742,221.60元，扣除4.44%的税费，合同应付金额为54,222,866.96元。经原告统计，原告现已实际支付（或代付）被告工程款金额为54,984,959元，付款项目分别为双方确认的现金51,181,993元，以车辆抵顶工程款140万元，代付农民工工资1,744,466元，支付物业公司工程维修费40万元，代付测试费3500元，代付其他人工费5.5万元，代付***人工费20万元。另，被告施工的项目存在如下扣减工程款项目，分别为：1.经发包单位单方出具的工程款结算卷显示，被告未施工部分的扣款约为120万元；2.质保期内防水维修费用1,076,763元；3.成本发票税款813,305.54元。结合以上事实，原告现不仅不欠付被告工程款，相反，还超额支付了2,743,059.69元。2018年6月22日，因案外人***起诉，长春市中级人民法院做出（2018）吉01民终2718号判决，判令吉林省德阳集团有限公司在欠付***工程款范围内对***承担连带给付责任。由于被告***迟迟不予对账，导致原告陷入缠诉，无奈之下，原告为维护自身合法权益，特提出上述诉讼请求，请贵院依法予以支持。 一审法院认定事实：2010年11月28日，长春经济技术开发区建设工程管理中心（以下简称经开建管中心）与吉林省一建工程股份有限公司（以下简称一建公司）签订《建设工程施工合同》，约定经开建管中心将金色家园二期回迁楼一标段1#至15#、31#楼**、电气、土建全部工程发包给一建公司；合同价款采用固定总价方式确定，总价款为147,902,800元；依据发包人认可的设计变更及现场签证可以调整工程价款等。合同签订后，一建公司将工程转包给德阳公司。2011年初，德阳公司作为甲方，***作为乙方，签订《金色家园工程承包合同》，主要内容为：甲方将长春经开金色家园回迁楼一标段全部工程承包给乙方；全部工程均价按每平方米1500元包死，签证部分按实际施工结算。2011年4月18日，***与***、**签订《三方合作协议》，主要内容为：金色家园二期工程建筑面积92,088.64平方米，共计15栋及地下室工程，先开7栋，***4栋26,000平方米，**3栋16,000平方米；标段先开的7栋工程因没有地下室按每平方米1350元结账；其他执行与德阳公司签订的合同条款。合同签订后，***组织施工队伍完成了2#、6#、11#、15#四栋楼的土建、**、电气等全部工程。2014年8月，德阳公司与***签订了《金色家园二期回迁楼一标段工程结算备忘录》，双方约定“双方同意按照工程开工前双方协商的1370元/㎡单价进行已完工程结算”。2014年10月，施工工程交付经开建管中心。经开建管中心在工程建设期间，共向一建公司支付工程款74,992,913.55元。一建公司在扣除3,270,799.13元税费，将剩余款71,722,114.42元拨付给德阳公司。2019年，经开建管中心代付农民工工资1,744,466元，***同意在未付工程款中予以扣除。2016年8月27日，德阳公司与***签署《金色家园二期一标段工程对账单》，***在该对账单上确认收到德阳公司支付的工程款51,181,993元。德阳公司与***在《金色家园二期回迁楼一标段建筑面积》中确认工程的施工面积为41,417.68平方米。2020年，设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同出具的《金色家园二期2#、3#、4#、5#、6#、11#、15#面积统计表》确定的案涉项目的施工图（图纸）总建筑面积、竣工图（图纸）总建筑面积均为42,720.95平方米。另查明，2017年，***诉建管理中心、一建公司、长***建筑工程有限公司、德阳公司、***建设工程施工合同纠纷，***请求长春经济技术开发区人民法院判令：一、原告工程款658万元、签证270万元，两项合计928万元及利息（自2016年1月19日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）由各被告承担连带给付责任；二、诉讼费由被告承担。2018年2月7日，长春经济技术开发区人民法院作出（2017）吉0191民初2858号民事判决书判决：一、被告***于判决生效之日起三日内，给付原告***工程款5,025,809元并支付迟延付款利息（利息损失的计算，以5,025,809元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2016年1月19日起，至一审法院确定的给付之日止）；二、被告吉林省德阳集团有限公司对于被告***的前项债务承担连带给付责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。德阳公司不服一审判决向长春中院提起上诉。2018年6月22日，长春中院（2018）吉01民终2718号民事判决书查明事实与一审一致，但对该案进行了改判：一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初2858号民事判决第三项；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初2858号民事判决第一项为原审被告***于判决生效后三日内给付被上诉人***工程款4,818,243元及利息（利息以4,818,243为基数，自2016年1月19日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初2858号民事判决第二项为上诉人吉林省德阳集团有限公司在欠付***工程款范围内对被上诉人***承担连带给付责任；四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。2019年9月30日，德阳公司在长春经济技术开发区人民法院起诉***，请求1.判令被告返还原告多支付的工程款1483,535.53元人民币及利息；2.诉讼费由被告承担。长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初1459号判决书认为该案案由应为不当得利纠纷，并认定截至2016年8月26日德阳公司给付***工程款金额总计51,181,993元。并确定双方之间的结算单价为1370元/㎡。因德阳公司与***之间就发票、未完工程价款及质量、修复费用存在争议，德阳公司主张直接抵消缺乏依据，故驳回了德阳公司的诉讼请求。2021年7月14日，德阳公司在经开法院提起了本案诉讼，请求判令被告***返还原告吉林省德阳集团有限公司冒付工程款2,743,059.69元，***主***公司尚欠其工程款1500万元，但庭审中***明确表示对尚欠工程款不提出反诉。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案所涉工程由一建公司、德阳公司层层转包给没有施工资质的***，德阳公司与***签订的《金色家园工程承包合同》因违反法律的禁止性规定属无效合同。***认为，长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初1459号判决书已经驳回了德阳公司的诉讼请求，德阳公司再次起诉，属于重复诉讼。首先，（2018）吉0191民初1459号案件的基础法律关系为不当得利纠纷，而本案的基础法律关系为是建设工程施工合同纠纷，两个案件基础法律关系不同，不应认定为重复诉讼；其次，由于案涉工程交付后设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同出具了《金色家园二期2#、3#、4#、5#、6#、11#、15#面积统计表》，重新确定了案涉项目的竣工面积，客观上德阳公司与***之间的结算依据发生了变化，案涉工程的结算面积应以四方确定的竣工面积为依据，因此当事人依据新确定的竣工面积提起诉讼不属于重复诉讼。德阳公司认为多付***工程款，***应予返还，但长春经济技术开发区人民法院认为，第一，德阳公司与***虽然就案涉工程进行过施工面积的确认，但案涉工程经过发包、承包、转包及违法分包，结算依据的面积应以设计单位、施工单位、监理单位、建设单位最终确认的竣工面积为依据，即***案涉工程的施工面积为42,720.95平方米。第二，***与德阳公司在《金色家园二期回迁楼一标段工程结算备忘录》约定“双方同意按照工程开工前双方协商的1370元/㎡单价进行已完工程结算”，故德阳公司应支付***工程款58,527,701.5元（42,720.95㎡×1370元/㎡）。第三，经开建管中心垫付了1,744,466元农民工工资，***同意在未付工程款中予以扣除。第四，***在《金色家园二期一标段工程对账单》确认收到德阳公司支付的工程款51,181,993元亦应予以扣除，故德阳公司尚欠***工程款5,601,242.5元（58,527,701.5元-1,744,466元-51,181,993元）。第五，德阳公司主张物业维修费、人工费、测试费、抹灰人工费、140万元的顶账车款因均发生在2016年8月27日德阳公司与***签署《金色家园二期一标段工程对账单》之前，上述款项已包含在已付工程款51,181,993元中，德阳公司庭审中也未提交任何证据证明上述款项未包含在51,181,993元的已付工程款范围内，故对其该项主***经济技术开发区人民法院不予支持。第六，德阳公司主张的“管理费”和“印花税”是在借用资质承包、转包、违法分包过程中以管理费的名义收取的费用，该种“管理费”的收取严重扰乱了建筑市场秩序，危及社会公共利益，应由行政机关依法进行处理，不应由人民法院进行评判，故对德阳公司该项主张本院不予支持。综上所述，德阳公司尚欠付***工程款5,601,242.5元，德阳公司的主张没有事实及法律依据，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回吉林省德阳集团有限公司的诉讼请求。案件受理费28,744.00元，由吉林省德阳集团有限公司负担。 本院除一审查明的事实外，二审查明***在一审答辩中自认收到的工程款为53,217,358.11元，但其不能说明该款项的构成及计算方式，且未在本院指定的期限内向本院作出书面的合理说明。二审庭审中，***撤回该自认，德阳公司不同意***撤回该自认。另查明，德阳公司与***在《金色家园二期回迁楼一标段建筑面积》中签字确认案涉工程施工面积为41,417.68平方米的时间为2016年工程完工后。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”故本案应适用《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定处理。一、关于***实际收到的工程款数额问题。德阳公司庭审中认为***收到的工程款为实收53,217,358.11元，计算方式为：51,181,993.00元（双方对账单中金额）-税金1,109,100.89元+农民工工资1,744,466.00元+抵顶车辆1,400,000.00元，以上共计53,217,358.11元，本院对德阳公司上述计算方式予以支持，具体理由如下：1.一审中***答辩时自认收到工程款为53,217,358.11元，其在接下来阐述答辩意见时认为对账单中的51,181,993.00元时应该扣除未收到的税金，该答辩意见能够证明***自认收到的53,217,358.11元工程款中不含税金；2.在2016年8月27日双方签字确认的对账单中明确“以货币资金形式付给***工程款金额总计为51,181,993.00元”，说明以实物抵顶的车辆1,400,000.00元在该对账单之外；3.根据德阳公司的计算方式，***自认收到的工程款53,217,358.11元能得到合理的解释，且分厘不差，***撤回自认，德阳公司不予准许，且***没有证据证明其自认与事实不符，本院对于***的自认予以确认，***收到的工程款为53,217,358.11元，该金额构成为农民工工资1,744,466.00元、抵顶车辆款1,400,000.00元、扣除税金外的实收货币资金50,072,892.11元（双方对账单中金额51,181,993.00元-税金1,109,100.89元）。二、关于计算案涉工程的工程款所依据面积问题。本案的请求权基础为基于建设工程施工合同所产生的债权上的请求权，法院应以签订建设工程施工合同的双方当事人意定为准来评判双方所享有的权利、所负担的义务，故应依据双方达成的合意面积为准来计算案涉工程款，而不应依据第三方出具的关于案涉工程所认定的面积来计算案涉工程款，即应以案涉工程完工后双方合意所确认的面积41,417.68平方米来计算案涉工程款，经本院核算，案涉工程的工程款为56,742,221.60元（41,417.68平方米×1,370.00元/平方米）。三、关于4.41%管理费和税金及万分之三的印花税应否在案涉工程款中扣除问题。案涉工程虽因存在非法转包而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同虽然无效，验收合格后，仍应参照合同约定来支付工程款，故应参照双方合同约定的计算方式来计算德阳公司应支付***的工程款，关于4.41%管理费和税金及万分之三的印花税应在德阳公司应付工程款中予以扣除。四、关于德阳公司主张物业公司维修费、代付测试费、代付其他人工费、代付***人工费、防水维修费、70%成本发票、未施工项目价款应在给付工程款中予以扣除的上诉请求，因无充分证据予以佐证，本院不予支持。故德阳公司应支付***的工程款为1,005,508.85元（56,742,221.60元-56,742,221.60元×4.44%-53,217,358.11元）。 综上，德阳公司尚欠***1,005,508.85元工程款，德阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28,744.00元，由吉林省德阳集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**鑫 审判员　　梁　芳 审判员　　*** 二〇二二年九月十五日 书记员　　***