吉林省德阳集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省长春经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉0191民初02603号 原告：吉林省德阳集团有限公司，住所地吉林省长春经济技术开发区洋浦大街6188号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，吉林华盟律师事务所律师。 被告：***，男，1956年2月11日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。 委托诉讼代理人：***，***久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***久律师事务所律师。 原告吉林省德阳集团有限公司（以下简称德阳公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德阳公司委托诉讼代理人于会影、**、被告***及其委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德阳公司向本院提出诉讼请求：一、请求确认原告德阳公司不欠付被告***工程款；二、请求判令被告***返还原告德阳公司冒付工程款2,743,059.69元；三、本案诉讼费用由被告***承担。事实和理由：2011年4月，原告与被告签订《金色家园工程承包合同》，约定原告将金色家园二期回迁楼一标段，建筑面积为92,088.64平方米，共计15栋及地下室工程承包给被告，均价按1500元每平方米包死，并约定92,088.64平方米工程全部完成后支付余款20%，同时被告应及时按原告财务的相关规定提供造价70%的成本发票，积极配合财务部门的年终结算，签订工程合同时缴纳合同金额4.41%管理费和税金万分之三的印花税，原告在办理工程款支付时按比例扣除。上述协议签订后，原告与被告陆续签订了《金色家园工程承包合同补充协议》《金色家园二期回迁楼一标段工程结算备忘录》《金色家园二期回迁楼一标段建筑面积》《金色家园二期一标段工程对账单》等文件，最终确认已完栋号的建筑面积为41,417.68平方米，单价为1370元每平方米，依据此数据进行计算，工程总造价为56,742,221.60元，扣除4.44%的税费，合同应付金额为54,222,866.96元。经原告统计，原告现已实际支付（或代付）被告工程款金额为54,984,959元，付款项目分别为双方确认的现金51,181,993元，以车辆抵顶工程款140万元，代付农民工工资1,744,466元，支付物业公司工程维修费40万元，代付测试费3500元，代付其他人工费5.5万元，代付***人工费20万元。另，被告施工的项目存在如下扣减工程款项目，分别为：1.经发包单位单方出具的工程款结算卷显示，被告未施工部分的扣款约为120万元；2.质保期内防水维修费用1,076,763元；3.成本发票税款813,305.54元。结合以上事实，原告现不仅不欠付被告工程款，相反，还超额支付了2,743,059.69元。2018年6月22日，因案外人***起诉，长春市中级人民法院做出（2018）吉01民终2718号判决，判令吉林省德阳集团有限公司在欠付***工程款范围内对***承担连带给付责任。由于被告***迟迟不予对账，导致原告陷入缠诉，无奈之下，原告为维护自身合法权益，特提出上述诉讼请求，请贵院依法予以支持。 ***辩称，一、德阳公司要求***返还多付的工程款属于重复诉讼。德阳公司于2018年3月6日，向贵院提起诉讼，要求***返还多支付的工程款148万余元。经贵院审理，做出(2018)吉0191民初1459号民事判决书，认定德阳公司要求***返还多支付的工程款证据不足，驳回了德阳公司的诉讼请求。而本案，德阳公司以同一事实和理由再次提起诉讼，属于重复诉讼。如果德阳公司有新的证据证明原审判决错误，那么应该通过再审程序解决，而不应再行起诉；二、关于工程总价款的计算：1.工程单价的确定：2011年，德阳公司和答辩人签订了《金色家园工程承包合同》，约定的是每平米1500元，固定单价。德阳公司现提出，双方于2016年曾签订工程结算备忘录，约定固定单价更改为每平米1370元。答辩人认为，该备忘录的签署过程存在瑕疵，德阳公司是在欺骗答辩人的情况下，答辩人才同意将单价由1500元变更为1370元。请求法院对该备忘录予以撤销，仍执行1500元的固定单价。理由如下，在该备忘录当中明确写明1370元的形成过程，就是德阳公司与一建公司签订的是固定总价合同，总承包价147,902,800元，在这个基础上计算地上建筑和地下建筑的平均价，去掉地下面积的情况下，形成的综合单价1370元，但实际上，在2012年德阳公司和省一建公司，就已经征得长春经济技术开发区的同意，将2011年完成的产值3600万元，按原合同执行，而2012年以后的产值，按照长春市年度结算文件执行，而在2016年签署备忘录时，德阳公司并没有如实向答辩人说明这一情况，仍然骗原告人，说是固定总价，所以原告人才同意价格从1500元降低到1370元。所以该备忘录依法应予撤销，答辩人原来对此事不知情，是在2021年，***起诉要求法院支持签证款的诉讼当中，答辩人才在省一建公司的结算报告中得到相关文件，足以证明长春经济技术开发区已经于2013年和省一建公司签订了补充协议，变更了结算方式。根据德阳公司实际结算的工程款数额，也可以证明德阳公司的最终结算价格，已经远远超过了原来约定的固定总价。德阳公司实际结算的工程款为6638万元，而按照备忘录当中计算的账单价1434元，按照建筑面积42420平米，工程款为6083万。所以答辩人主张恢复原合同价款1500元，是合理合法的；2.作为双方工程结算依据的建筑面积应该为42,420.95平方米，而非原被告双方签订的《金色家园二期回迁楼一标段建筑面积》中确认的面积。虽然***和德阳公司签订了一个建筑面积的确认单，面积为41,417.68平米，但该确认单并没有明确的表示，同意以这个面积进行工程款结算，该确认单是施工没有完毕的情况下，对部分面积进行的确认单，其中主要是没有包括阳台部分，所以本案双方最终结算，不应以这个面积为准，在***诉***关于涉案工程签证部分的诉讼当中，申请法院调取了经开区的决算，案涉工程的最终的施工图（图纸）总建筑面积和竣工图（图纸）总建筑面积都是42,720.95平米，去掉***自认没有完工的300平米，***施工的总面积应为42,420.95平米。所以，***和德阳公司结算，也应该以经开区最终确认的建筑面积为准。按照这个面积计算工程造价应为63,631,425元；3.工程总造价应该加上设计变更、图纸、签证确认的工程量，这在***另案起诉索要工程签证工程款的案件中，已经调取了经开区政府审核通过的变更签证费用，金额为2,230,225元，再加上***当庭追加的2.1万元，合计为2,251,225元；4.工程延误13个月，从2012年8月1日起停工至2013年9月1日开工，工程延误完全是甲方的责任造成，所以造成施工单位的工程支出也应该由甲方另外承担，德阳公司的发包单位吉林省一建工程股份有限公司对停工损失（材料倒运、吊车、看护费用、材料找差），已经加以确认，包括塔吊发生的费用105万元在内，总数为5,478,281元，也应该计算在应付工程款里；三、***承认收到德阳公司已付工程款53,217,358.11元。1.2016年8月27日，***和德阳公司签署了工程对账单，***承认收到的工程款总数为51,181,993元，其中包含的税金已经包括了110万元的税，所以德阳公司在计算税金和管理费时应将***已经支付的税金予以扣除；四、原告要求答辩人***承担支付给物业公司的40万、代付测试费3500元、代付其他人工费5.5万元、代付***人工费20万元、质保期内防水维修费，没有事实及法律依据。首先，因为案涉工程没有经过交接，是德阳公司未经竣工验收的情况下擅自使用的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，***对物业维修费不应承担责任，且因为物业公司的维修费用，答辩人已经支付完毕。德阳公司支付给***的费用，答辩人不予认可。其次，测试费3500元，原本就是应该由原告承担，代付其他人工费55000和付***的人工费，答辩人均不予认可。再次，对于原告提出的上述物业维修费等请求，在***诉***(2017)吉0191民初2858号民事判决中，原告已经提出，但法院认为：“二被告所称的不合格项目未经实际施工人本人确认，也无鉴定机构的结论性意见，同时对于实际维修、实际支付维修费用的事实，二被告也未提供充分证据予以证实，故对原告对质量不合格以及维修的事实均提出质疑的情况下，依据民事诉讼证据规则的规定，二被告关于原告承担不合格项目维修费的抗辩主张，因缺乏事实依据而不能成立”，并未支持原告要求扣除上述费用的请求；五、对于120万未完成工程，有部分不予认可，认可的部分是***自认的未施工的300平方米，但即使根据原被告签订的协议1370元／㎡，此300平的工程款是411,000元，而不是120万；六、根据(2017)吉0191民初2858号民事判决中“购买或者代开成本发票的行为，因违法而不受法律保护，工程款付款义务不得以实际施工人未承担此项为由对抗其工程款给付义务”的认定，成本发票税款答辩人***不予认可。通过以上已付工程款和应付工程款的计算，德阳公司并没有超付工程款，尚欠工程款数额大概为1000万元。这还不包括延误工期的损失，加上延误工期的损失应为尚欠1500万元。综上，应驳回原告的诉请。 本院经审理认定事实如下：2010年11月28日，长春经济技术开发区建设工程管理中心（以下简称经开建管中心）与吉林省一建工程股份有限公司（以下简称一建公司）签订《建设工程施工合同》，约定经开建管中心将金色家园二期回迁楼一标段1#至15#、31#楼**、电气、土建全部工程发包给一建公司；合同价款采用固定总价方式确定，总价款为147,902,800元；依据发包人认可的设计变更及现场签证可以调整工程价款等。合同签订后，一建公司将工程转包给德阳公司。 2011年初，德阳公司作为甲方，***作为乙方，签订《金色家园工程承包合同》，主要内容为：甲方将长春经开金色家园回迁楼一标段全部工程承包给乙方；全部工程均价按每平方米1500元包死，签证部分按实际施工结算。 2011年4月18日，***与***、**签订《三方合作协议》，主要内容为：金色家园二期工程建筑面积92,088.64平方米，共计15栋及地下室工程，先开7栋，***4栋26,000平方米，**3栋16,000平方米；标段先开的7栋工程因没有地下室按每平方米1350元结账；其他执行与德阳公司签订的合同条款。合同签订后，***组织施工队伍完成了2#、6#、11#、15#四栋楼的土建、**、电气等全部工程。 2014年8月，德阳公司与***签订了《金色家园二期回迁楼一标段工程结算备忘录》，双方约定“双方同意按照工程开工前双方协商的1370元/㎡单价进行已完工程结算”。 2014年10月，施工工程交付经开建管中心。经开建管中心在工程建设期间，共向一建公司支付工程款74,992,913.55元。一建公司在扣除3,270,799.13元税费，将剩余款71,722,114.42元拨付给德阳公司。 2019年，经开建管中心代付农民工工资1,744,466元，***同意在未付工程款中予以扣除。 2016年8月27日，德阳公司与***签署《金色家园二期一标段工程对账单》，***在该对账单上确认收到德阳公司支付的工程款51,181,993元。 德阳公司与***在《金色家园二期回迁楼一标段建筑面积》中确认工程的施工面积为41,417.68平方米。 2020年，设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同出具的《金色家园二期2#、3#、4#、5#、6#、11#、15#面积统计表》确定的案涉项目的施工图（图纸）总建筑面积、竣工图（图纸）总建筑面积均为42,720.95平方米。 另查明，2017年，***诉建管理中心、一建公司、长***建筑工程有限公司、德阳公司、***建设工程施工合同纠纷，***请求法院判令：一、原告工程款658万元、签证270万元，两项合计928万元及利息（自2016年1月19日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）由各被告承担连带给付责任；二、诉讼费由被告承担。2018年2月7日，我院（2017）吉0191民初2858号民事判决书判决：一、被告***于判决生效之日起三日内，给付原告***工程款5,025,809元并支付迟延付款利息（利息损失的计算，以5,025,809元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，自2016年1月19日起，至本院确定的给付之日止）；二、被告吉林省德阳集团有限公司对于被告***的前项债务承担连带给付责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。德阳公司不服一审判决向长春中院提起上诉。2018年6月22日，长春中院（2018）吉01民终2718号民事判决书查明事实与一审一致，但对该案进行了改判：一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初2858号民事判决第三项；二、变更长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初2858号民事判决第一项为原审被告***于判决生效后三日内给付被上诉人***工程款4,818,243元及利息（利息以4,818,243为基数，自2016年1月19日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初2858号民事判决第二项为上诉人吉林省德阳集团有限公司在欠付***工程款范围内对被上诉人***承担连带给付责任；四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 2019年9月30日，德阳公司在经开法院起诉***，请求1.判令被告返还原告多支付的工程款1483,535.53元人民币及利息；2.诉讼费由被告承担。我院（2018）吉0191民初1459号判决书认为该案案由应为不当得利纠纷，并认定截至2016年8月26日德阳公司给付***工程款金额总计51,181,993元。并确定双方之间的结算单价为1370元/㎡。因德阳公司与***之间就发票、未完工程价款及质量、修复费用存在争议，德阳公司主张直接抵消缺乏依据，故驳回了德阳公司的诉讼请求。 2021年7月14日，德阳公司在经开法院提起了本案诉讼，请求判令被告***返还原告吉林省德阳集团有限公司冒付工程款2,743,059.69元，***主***公司尚欠其工程款1500万元，但庭审中***明确表示对尚欠工程款不提出反诉。 上述事实有：《金色家园工程承包合同及补充协议》《工程结算备忘录》、建筑面积结算单、对账单、拖欠农民工工资表、（2017）吉0191民初2858号民事判决书及庭审笔录三页、（2018）吉0191民初1459号民事判决书、（2018）吉01民终2718号民事判决书及当事人庭审自述予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案所涉工程由一建公司、德阳公司层层转包给没有施工资质的***，德阳公司与***签订的《金色家园工程承包合同》因违反法律的禁止性规定属无效合同。 ***认为，长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初1459号判决书已经驳回了德阳公司的诉讼请求，德阳公司再次起诉，属于重复诉讼。首先，（2018）吉0191民初1459号案件的基础法律关系为不当得利纠纷，而本案的基础法律关系为是建设工程施工合同纠纷，两个案件基础法律关系不同，不应认定为重复诉讼；其次，由于案涉工程交付后设计单位、施工单位、监理单位、建设单位共同出具了《金色家园二期2#、3#、4#、5#、6#、11#、15#面积统计表》，重新确定了案涉项目的竣工面积，客观上德阳公司与***之间的结算依据发生了变化，案涉工程的结算面积应以四方确定的竣工面积为依据，因此当事人依据新确定的竣工面积提起诉讼不属于重复诉讼。 德阳公司认为多付***工程款，***应予返还，但本院认为，第一，德阳公司与***虽然就案涉工程进行过施工面积的确认，但案涉工程经过发包、承包、转包及违法分包，结算依据的面积应以设计单位、施工单位、监理单位、建设单位最终确认的竣工面积为依据，即***案涉工程的施工面积为42,720.95平方米。 第二，***与德阳公司在《金色家园二期回迁楼一标段工程结算备忘录》约定“双方同意按照工程开工前双方协商的1370元/㎡单价进行已完工程结算”，故德阳公司应支付***工程款58,527,701.5元（42,720.95㎡×1370元/㎡）。 第三，经开建管中心垫付了1,744,466元农民工工资，***同意在未付工程款中予以扣除。 第四，***在《金色家园二期一标段工程对账单》确认收到德阳公司支付的工程款51,181,993元亦应予以扣除，故德阳公司尚欠***工程款5,601,242.5元（58,527,701.5元-1,744,466元-51,181,993元）。 第五，德阳公司主张物业维修费、人工费、测试费、抹灰人工费、140万元的顶账车款因均发生在2016年8月27日德阳公司与***签署《金色家园二期一标段工程对账单》之前，上述款项已包含在已付工程款51,181,993元中，德阳公司庭审中也未提交任何证据证明上述款项未包含在51,181,993元的已付工程款范围内，故对其该项主张本院不予支持。 第六，德阳公司主张的“管理费”和“印花税”是在借用资质承包、转包、违法分包过程中以管理费的名义收取的费用，该种“管理费”的收取严重扰乱了建筑市场秩序，危及社会公共利益，应由行政机关依法进行处理，不应由人民法院进行评判，故对德阳公司该项主张本院不予支持。 综上所述，德阳公司尚欠付***工程款5,601,242.5元，德阳公司的主张没有事实及法律依据，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回吉林省德阳集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费28,744.00元，由吉林省德阳集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　金　玲 二〇二一年十二月十日 书　记　员　　***