安徽省宿州市防腐安装有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事再审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民再92号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽省宿州市防腐安装有限公司,住所地安徽省宿州市西昌路123号。

法定代表人:张磊,该公司总经理。

委托诉讼代理人:路昌华,该公司项目负责人。

委托诉讼代理人:王艳婷,江苏金华星律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1975年12月25日出生，汉族，住河南汝州市。

委托诉讼代理人：张轲，河南民华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李萌，河南首位律师事务所律师。

原审被告：中国石化集团洛阳石油化工工程公司(现变更为中石化洛阳工程有限公司),住所地河南省洛阳市中州西路27号。

法定代表人：周成平,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王坤龙，系该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：王文昊，系该公司高级专家。

再审申请人安徽省宿州市防腐安装有限公司（以下简称宿州防腐安装公司）因与被申请人***、中石化洛阳工程有限公司（以下简称洛阳工程公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2017）湘06民终1792号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2021年8月2日作出（2021）湘民申1715号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人宿州防腐安装公司的委托诉讼代理人路昌华、王艳婷，被申请人***及其委托诉讼代理人张轲、李萌，被申请人洛阳工程公司的委托诉讼代理人王文昊、王坤龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宿州防腐安装公司申请再审称，1、二审对两个争议焦点问题的事实认定均缺乏证据证明。从案涉《建设施工工程合同》及《项目保温材料买卖合同》的约定可知,《建设施工工程合同》后附表中所用保温材料全部由发包方制定购买,不允许使用非制定厂家保温材料,案涉工程对保温材料进场使用程序要求严格,原材料的款项支付大部分由发包方从工程款中代扣支付,申请人实际为劳务承包,被申请人***为劳务分包;2、案涉工程实际购买的保温材料数量远远超过需要的数量,不存在需要***另行外购保温材料的情况。李旭寿在一、二审中均未提交购买材料的转款记录和发票,其购买保温材料的观点根本不能成立;3、***劳务分包范围内签证部分由其单独申报,只是为了区分工程范围,方便在结算时计算签证部分施工费,二审认定18份签证单中材料款归***缺乏主要证据证明;4、本案适用法律错误,审理期限严重违反法定程序。综上,请求再审撤销二审判决，改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，一、双方2013年7月12日签订的《岳阳长炼石化280万吨/年催化裂化装置保温工程宿州分包施工范围》协议书明确约定施工范围、施工设备、施工金额及施工增加部分费用的问题，再审申请人称增加部分的属于分包单位是指人工费用并无相关证据予以证明。再审申请人与洛阳工程公司签订的《建设施工合同》第七条约定，承包人委托分包人负责本工程的设备材料供应。按此约定，再审申请人应当就购买施工材料包括18份签证单中的施工材料承担举证责任，但其在原一、二审过程中均未提供相关证据予以证明。同时，合同第七条又约定，分包人需要使用代用材料时，应经承包人代表认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面的形式议定。再审申请人作为分包人在18份签订单施工过程中使用了***提供的代用材料并经洛阳工程公司相关负责人在签证单中认可后才进场进行施工。后再审申请人的公司副总、项目经理黄光民于2015年6月12日向***出具的承诺书，是以书面确定了18份签证单中材料费用属于遗留问题，现洛阳工程公司已将增加的18份签证单中的人工费用和材料费用全部支付给再审申请人后，再审申请人在没有证据证明其购买18份签证单中所需材料的情况下，***已完成其本人购买18份签证单中所需材料的举证责任，应当将使用***提供的代用材料款项支付给***本人。二、施工过程中***以签证申请单和签证单的形式向洛阳工程公司确定了18份签证单中的增加工程（包含人工费用和材料费用），该部分已经洛阳工程公司予以确认并经过审计单位审计，且该笔款项已向再审申请人支付完毕。关于18份签证单中所产生的人工费用和材料费用系业主方（中国石油化工股份有限公司）指定的修复和因业主原因造成的损坏项目，其所购买材料均是通过业主方指定，现***在18份签证单的工程项目已经全部验收完毕并交付业主方使用，此事实足以证明***所购买的材料是符合业主方的要求。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持二审判决。

洛阳工程公司述称，本公司已将案涉工程的工程款按照相关支付程序支付给宿州防腐安装公司，本案纠纷与本公司无关。

***向一审法院起诉请求：1、判令宿州防腐安装公司、洛阳工程公司支付工程款514330元及利息（利息自2011年2月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付款之日止）；2、诉讼费由宿州防腐安装公司、洛阳工程公司承担。

一审法院审理查明，洛阳工程公司总承包了中国石油化工股份有限公司长岭分公司原油劣质化和油品质量升级改造工程1标段280万吨/年催化裂化装置工程。2010年5月5日经洛阳工程公司主持召开招标开标会议，确定宿州防腐安装公司为中国石油化工股份有限公司长岭分公司原油劣质化和油品质量升级改造工程1标段280万吨/年催化裂化装置防火、保温工程的第一中标候选人，经中国石油化工集团公司建设工程招标投标管理委员会办公室同意，洛阳工程公司将中国石油化工股份有限公司长岭分公司原油劣质化和油品质量升级改造工程1标段280万吨/年催化裂化装置防火、保温工程分包给了宿州防腐安装公司。中国石油化工集团公司为中国石油化工股份有限公司长岭分公司、洛阳工程公司的共同上级公司，该分包经上级公司批准，长岭分公司执行。经人介绍，宿州防腐安装公司将分包的部分保温工程又分包给了***。2010年6月***开始组织人员进行施工，并聘请关朝牛、马灿浩（又用名马灿）作为其在该工程的现场管理人员，代表***监督工程的实施及管理，***主要负责一区、二区的部分管道、四区内的所有管道及设备保温。宿州防腐安装公司分包的该防火、保温工程以安徽省宿州市防腐安装有限公司第一项目部的名义进行管理，委派黄光民作为该工程的项目经理、路昌华为施工经理。至2011年1月***分包的保温工程已全部完工，同年6月经宿州防腐安装公司竣工验收。2013年7月12日路昌华作为宿州防腐安装公司的代表与作为分包单位代表***签订了《岳阳长炼石化280万吨/年催化裂化装置保温工程宿州分包施工范围》，双方约定：该保温工程已竣工两年多，双方将宿州防腐安装公司与分包单位施工图完成工作做了决算，明确了分包单位管道、设备施工范围，确定施工范围施工图金额为450000元（注：含税），同时约定以上施工图范围内最终决算如有增加，增加的部分属于分包单位。2014年1月26日，路昌华向***发送了催化保温分包结算确认电子邮件，在该电子邮件中载明：一、施工费，图纸部分施工费450000元，签证部分施工费285559元。二、罚款，进度罚款20000元（业主施工管理部罚）。三、税金，1、宿州地税收取2%（企业管理税），2、岳阳地税收取6.07%（综合）。应付分包工程款：（450000＋285559-20000）*（1-8.07%）=657813元。***在其负责的保温区域施工中，以关朝牛为施工分包方专业工程师、马灿浩为施工分包方施工经理通过加盖安徽省宿州市防腐安装有限公司第一项目部印章的方式向洛阳工程公司提出签证申请，从2010年9月30日至2010年12月10日经洛阳工程公司审核共通过18次工程签证。该18次工程签证单编号为：13207-001、13207-002、13207-004、13207-005、13207-006、13207-007、13207-008、13207-TD009、13207-TD010、13207-TD012、13207-TD014、13207-TD016、13207-TD017、13207-TD018、13207-TD020、13207-TD021、13207-TD022、13207-TD024，上述签证费用共为691757元。2013年10月14日，路昌华作为分包商代表与总承包商洛阳工程公司签订了两份《建筑安装施工分包结算书》，一份是关于该防火、保温工程的总结算，工程结算额为13754700元，除工程签证单编号为13207-TD022(签证金额为22450元)外，其他17次签证金额都包括在此之内。另一份是有关该工程的增加补充部分的结算，增加部分工程结算金额为33637元，分别是工程签证单编号为13207-008、13207-TD012、13207-TD014三份签证未计算的费用予以补足，以及因工程签证单编号为13207-TD022在上一份结算书中未计算而给予补足。2013年11月19日，河南新衡达工程管理有限公司对该防火、保温工程作出审计报告，在审计结果中指出：一、问题金额172152.4元，主要是因为合同约定的管道保温材料与实际使用的管道保温材料不一致；二、纠正金额17318元，工程签证单编号13207-004、13207-005建议发、承包方各承担一半费用，应核减7628元，工程签证单编号13207-006、13207-TD020、13207-TD021不应由洛阳工程公司再承担费用，应核减9690元。洛阳工程公司根据审计报告将工程总结算调整为13737382元（13754700元-17318元），该18份工程签证单实际费用共为685626元（691757元-17318元＋33637元-22450元）。宿州防腐安装公司在施工期间以武宗峰为施工分包方专业工程师、路昌华为施工分包方施工经理向洛阳工程公司申请工程签证，黄光明以施工单位项目经理身份在工程签证申请单上署名并加盖安徽省宿州市防腐安装有限公司第一项目部印章。2015年6月12日黄光明向***出具《承诺书》，在承诺书中承认将保温工程分包给了***，项目还有部分遗留问题没有解决，为解决***的困难，承诺于6月16日下午4点付***50000元，其余施工费在7月底前全部解决，诸如材料等问题，由路昌华、***找陈庆伟、张轶、刘红生协商解决。洛阳工程公司已于2016年底将上述防火、保温工程的全部工程款支付给了宿州防腐安装公司。截止起诉时止，宿州防腐安装公司共向***支付工程款560000元。因***与宿州防腐安装公司就工程款结算达不成一致意见，双方为此发生争议。

一审法院认为，本案争议焦点主要为：1、***与宿州防腐安装公司分包性质如何确定，工程款如何计算；2、洛阳工程公司是否应承担支付***工程款的责任。关于焦点1，宿州防腐安装公司从洛阳工程公司分包到中国石油化工股份有限公司长岭分公司原油劣质化和油品质量升级改造工程1标段280万吨/年催化裂化装置防火、保温工程后，又将部分保温工程再分包给不具备施工资质的***，宿州防腐安装公司违法将其分包的建设工程再分包给个人，违反了禁止分包单位将其承包的工程再分包的法律规定，属于法律所禁止的违法分包行为，宿州防腐安装公司作为违法分包人应对其行为负法律责任，故对作为实际施工人的***要求宿州防腐安装公司支付相应工程款的诉请，本院应予支持。宿州防腐安装公司辩称***实际上是劳务分包，但从2013年7月12日路昌华作为宿州防腐安装公司的代表与作为分包单位代表***签订的保温工程分包施工范围来看，在该分包施工范围中明确了***分包的保温工程已经竣工，并对***负责区域的施工图部分进行了决算，确定施工范围施工图金额包含税金为450000元，同时双方还约定施工图范围内最终决算增加的部分属于***，双方在该施工范围中明确了***分包的是保温工程，而不是劳务分包。路昌华于2014年1月26日在给***发送的催化保温分包结算确认电子邮件中又强调，扣除税金（税金包含：宿州地税企业管理税、岳阳地税综合）等费用后应付给***的为工程款。根据相关法律规定，工程款是由直接费、间接费、利润、税金组成，而劳务分包的劳务报酬则不包含税金，因此宿州防腐安装公司与***之间计取应是工程款，考虑到***在工程施工中实际使用了一定的材料，应认定为工程分包为宜，宿州防腐安装公司也不能提交***为劳务分包的证据，对其该辩称意见本院不予采信。在工程施工中，***在分包的区域内以其聘用人员关朝牛、马灿办理签证申请手续向洛阳工程公司申请签证，而宿州防腐安装公司分包区域则以武宗峰、路昌华向洛阳工程公司申请签证，表明***分包区域的工程签证与宿州防腐安装公司分包区域的签证是完全分开的，两者的签证是相互区分的，双方在工程施工中因上述签证产生的费用应属于各自所有。根据法律规定，当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，***以关朝牛、马灿向洛阳工程公司申请并通过的18份工程签证均发生在其负责的施工区域内，该签证费用应属于***施工图范围内最终决算增加的部分，根据双方约定也应属于分包单位***，宿州防腐安装公司又不能提供相反证据证明该签证费用不属于***，故对***要求该工程签证费用685626元应属于其的诉请，本院应予支持。宿州防腐安装公司辩称***工程签证单中使用的材料是其应业主单位要求与洛阳工程公司在指定的供应商名单中采购的，由其发放给***使用，不存在***零星采购材料，因此以关朝牛、马灿签证而发生的材料费用应属于宿州防腐安装公司。庭审调查中宿州防腐安装公司承认有发放材料给***使用的记录，本院要求宿州防腐安装公司提供该发放材料的记录，但其一直未予以提交。另河南新衡达工程管理有限公司在审计报告也指出，该防火、保温工程在施工过程中有合同约定的材料与实际使用的材料不一致的情形，因此宿州防腐安装公司仅依据防火、保温材料买卖合同不能达到该工程都是使用合同采购材料的证明目的，仍不能排除使用合同以外材料的可能性。宿州防腐安装公司项目经理黄光民在出具的承诺书中也承认关于材料等问题要***、路昌华找陈庆伟、张轶、刘红生协商解决，说明其对***在实际施工中发生材料费用的事实是认可的，在宿州防腐安装公司未提供充足证据的前提下，关于工程签证单中的材料费应属于实际施工人***。根据上述查明的事实，工程款总额为施工图金额加工程签证费用扣除相应税金、罚款及已经支付的费用，宿州防腐安装公司还应支付***工程款463981元[（450000元+685626元-560000元-20000元）-（450000元+685626元）×（2%+6.07%）]。***分包的保温工程已于2011年6月底经宿州防腐安装公司竣工验收并完成了交付，故对***要求宿州防腐安装公司支付欠付工程款利息的诉讼请求应予支持，欠付工程款利息自2011年7月1日起计算为宜。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有有约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于焦点2，洛阳工程公司通过合法的招投标方式将中国石油化工股份有限公司长岭分公司原油劣质化和油品质量升级改造工程1标段280万吨/年催化裂化装置防火、保温工程分包给具备相应施工资质的宿州防腐安装公司，并经发包方中国石油化工股份有限公司长岭分公司与洛阳工程公司的共同上级公司批准同意，发包单位在分包单位施工前已知晓该情况，案件在审理过程中发包人也向本院出具了《招标结果声明书》，承认该工程经中石化总部批准，由其负责执行。说明中国石油化工股份有限公司长岭分公司对洛阳工程公司的分包行为是认可的，洛阳工程公司将该防火、保温工程分包给宿州防腐安装公司是得到了业主同意的。根据承包人经发包人同意可以将自己承包的部分工程交由他人完成的法律规定，洛阳工程公司的分包行为是合法的，不是违法分包。现洛阳工程公司已将宿州防腐安装公司的分包款全部支付完毕，其依法履行了向分包方支付工程款的应尽义务，故对***要求洛阳工程公司承担欠付工程款支付责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、宿州防腐安装公司支付***工程款463981元并支付利息（利息计算方法：从2011年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）;二、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费10900元，***负担2900元，由宿州防腐安装公司负担8000元。

宿州防腐安装公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。

二审对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为，本案的争议焦点有两个，其一，宿州防腐安装公司与***之间是劳务分包还是工程分包；其二，18份工程签证单所涉材料款应归何方所有。关于第一个焦点，根据2013年7月12日路昌华作为宿州防腐安装公司的代表与作为分包单位代表***签订的《岳阳长炼石化280万吨/年催化裂化装置保温保温工程宿州分包施工范围》、2014年1月26日路昌华向***发送的催化保温分包结算确认电子邮件的内容分析，双方明确了***分包的保温工程，并且扣除税金后应付给***的为工程款，结合***在施工中实际购买使用了一定材料的事实，因此本案中双方间的关系应认定为工程分包。关于第二个焦点，***从宿州防腐安装公司处分包工程后，组织人员进行施工，通过加盖安徽省宿州市防腐安装有限公司第一项目部印章的方式向洛阳工程公司提出签证申请，经洛阳工程公司审核共通过18次工程签证，***对该18笔工程签证产生的费用（包括材料款）享有权利，理由：一、双方在2013年7月12日《岳阳长炼石化280万吨/年催化裂化装置保温保温工程宿州分包施工范围》中已有约定，施工图范围内最终决算如有增加，增加的部分属于分包单位；二、宿州防腐安装公司的项目经理黄光民2015年6月12日的承诺书认可了***在施工中使用了建筑材料的事实；三、宿州防腐安装公司在一审庭审中表示刚开始向***发放材料有登记，后来没有了，但一审法院要求其向法庭提交***领取保温材料的书面证据后，宿州防腐安装公司至今不能向法院提供相关证据；四、工程施工中，宿州防腐安装公司承包区域单独向洛阳工程公司申请签证，与***分包区域的签证完全分开，宿州防腐安装公司的工作人员未对***工程签证申请进行任何管理和监督，不符合常理，因此，在目前宿州防腐安装公司不能提供相应证据的情况下，其上诉提出18笔签证单所涉费用不应由***享有的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由宿州防腐安装公司负担。

本院再审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交两份证据，第一份证据为***河南省农村信用社农信银行交易明细单，拟证明***从2010年7月份开始在岳阳市承包案涉工程期间，通过银行取现金295000元的形式在岳阳市购买业主方指定工程材料；第二份证据为***中国建设银行汝州支行交易明细单，拟证明***在收到再审申请人公司副总、项目经理黄光民以及赵文庄2011年1月29日、2011年1月31日、2012年1月21日转账后，于同日向何秒初、李拥军支付欠付材料款的事实。其中，向李拥军转账支付材料的事实与原一审提交的李拥军、何保中的证人证言相互印证了***购买保温材料的事实。宿州防腐安装公司质证意见为：1、该两份证据并不属于一、二审无法举证的情形，不属于新证据，同时这些取款记录并不能证明***是购买材料的支出，与本案无关联性，另外从取现的时间来看，此时涉案工程早已结束，不存在还购买材料款；2、收款人李拥军、何妙初的身份存在异议，一、二审***提交了调查笔录，但两人并未出庭接受询问，不符合证据的要求，属于无效证据，再者此份证据与***提供的调查笔录自相矛盾。在调查笔录里，李拥军称其只是带领***购买保温材料，李拥军是出售脚手架的，不可能向***出售保温材料。且对方提交的金额，对方称购买29万元业主方指定的材料，涉及材料款有40余万元，足以证明该份交易记录与购买材料款无关。洛阳工程公司质证意见为：对上述证据的真实性予以认可，对关联性和证明目的不发表意见。本院认证意见为：对上述两份证据的真实性予以采信，对其证明目的本院将在本院认为部分结合其他证据综合认定。

本院再审查明，在二审期间，***向法院提供了对李拥军的调查笔录，经本院向李拥军本人核实，李拥军承认调查笔录中的签名是其本人所签，并保证所陈述的内容皆属实。其他事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。

本院再审认为，经审理查明，***与再审申请人宿州防腐安装公司对于***施工过程中新增部分的工程量，即18份签证单所产生的实际费用共计685626元均无异议。因该685626元由两部分组成，即施工费285559元和材料费400067元。对于施工费285559元应支付给***，双方也均无异议，但对于材料费400067元，再审申请人主张***施工所使用的材料均系由其向***提供，因此该材料费不应支付给***，而***主张该部分的施工材料系由其向案外人购买，因此该材料费用应归其所有。故本案的争议焦点为涉案400067元材料费应归谁所有。

首先，再审申请人宿州防腐安装公司与***在2013年7月12日签订的《岳阳长炼石化280万吨/年催化裂化装置保温工程宿州分包施工范围》中约定，施工图范围内最终决算如有增加，增加的部分属于分包单位。根据对上述约定的通常理解，“增加的部分”应指所有的工程量，即总计685626元全部归***所有。再审申请人主张“增加的部分”仅指劳务费，并不包括材料款。根据谁主张、谁举证的诉讼原则，再审申请人应当承担举证责任，要么证明双方关于“增加的部分”的约定确实仅指劳务费，要么证明***施工所使用的材料均由其提供，但再审申请人在整个诉讼过程中所提交的证据均无法足以证明其上述主张成立，应承担举证不能的法律后果。第二，从一些已经查明的事实也可以从侧面佐证案涉材料款应归***所有。1、再审申请人的项目经理黄光民在2015年6月12日的承诺书中也间接承认了***在实际施工中有产生材料费用的事实；2、河南新衡达工程管理有限公司在审计报告中指出，该防火、保温工程在施工过程中有合同约定的材料与实际使用的材料不一致的情形，假使***施工所使用的材料均由再审申请人提供，则不可能会出现合同约定的材料与实际使用的材料不一致的情形；3、***提交的银行交易明细单及对案外人李拥军的调查笔录可以充分证明其从他人处购买保温材料的事实。综合上述两点，原审认定涉案400067元材料费应由***所有并无不当，宿州防腐安装公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：

维持本院（2017）湘06民终1792号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　霁

审 判 员　　刘　玲

审 判 员　　吴建新

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　　乔宝全

书 记 员　　刘琦敏