文书内容
重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）渝02民终89号
上诉人（原审原告）：刘纯均，男，汉族，1966年1月14日出生，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：杨志刚，重庆市万州区周家坝法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：重庆市万州建筑工程总公司，住所地重庆市万州区王牌路1108号，统一社会信用代码915001017116015079。
法定代表人:孔鹏，总经理。
委托诉讼代理人：周伯秋，重庆益安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆太白建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区孙家书房141号，统一社会信用代码91500101711601021C。
法定代表人：何朝斌，总经理。
委托诉讼代理人：周伯秋，重庆益安律师事务所律师。
上诉人刘纯均与上诉人重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初14798号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘纯均上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初14798号民事判决中“关于生活津贴,被告抗辩该请求未经仲裁前置程序，经查属实，本院不予审理该项诉讼请求，原告可另行提起仲裁”的判决，判决重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司支付刘纯均生活津贴109304.56元；2.撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初14798号民事判决中“万州总建在原告受伤后发放的工资4400元，应当在工伤保险待遇中摒除”的判决；3.上诉费用由重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司承担。庭审中，刘纯均自愿撤回第二项上诉请求。事实及理由：刘纯均在万州区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请时，确实遗漏了生活津贴的申请，由于对部分仲裁裁决不服，刘纯均在法定期间内向万州区人民法院提起了民事诉讼，增加了一项要求重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司承担生活津贴的诉讼请求。刘纯均在一审提出的生活津贴主张，与仲裁机关和一审法院认定的工伤保险待遇纠纷属于同一事实，同一法律关系，相互之间具有依附性，完全具有不可分性的基础与条件，明显不属于独立的劳动争议（工伤保险待遇），应当合并审理。
重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司辩称，本案系劳务关系而不是劳动关系，刘纯均的伤残等级达不到领取生活津贴的标准，且生活津贴也不属于本案调整的范围。
重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司上诉请求：1.刘纯均承担治疗期间的自费药物38782.40元；2.上诉费用由刘纯均承担。事实及理由：一审判决中认为“关于被告抗辩原告超工伤医疗范围治疗费用，被告未起诉，该请求不属本案审理的范围”是极其不妥当的，因为工伤案件本身就是涉及治疗费及赔偿或补偿，重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司在仲裁时也提出了该项抗辩。
刘纯均辩称，关于重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司提到的自费药物38782.40元是否属于自费药物，二公司应该在一审中就提出鉴定，然而二公司放弃了鉴定。即便有自费药物的出现，二公司在向医院结算的时候就应该当场拒绝，因此支付自费药物的费用是二公司的自愿行为，也应该由二公司承担。
刘纯均向一审法院起诉请求：要求被告万州建工公司及被告太白建设公司共同支付1、第二次治疗医疗费11147.67元。2、第一次住院伙食补助费3510元；第二次住院伙食补助费270元。3、第一次住院护理费17550元；第二次住院护理费1350元。4、交通费3000元。5、一次性伤残补助金60159元。6、一次性伤残就业补助金51290元。7、一次性工伤医疗补助金36636元。8、停工留薪期工资21876元。9、生活津贴109304.56元。10、鉴定费400元。
一审法院认定事实：1、工伤经过：2016年9月4日刘纯均在二被告承建的万州火车北站南广场建房项目标段拆除轴原空调管道时受伤。2、工伤认定：2017年8月3日，刘纯均被认定为工伤，用工单位为二被告。3、鉴定结果：2018年5月18日，被鉴定为八级伤残，无生活自理障碍。4、医疗情况：刘纯均第一次住院医疗费由二被告支付。第二次住院医疗费用11147.67元原告自己垫付。5、商业险：二被告为原告投保团体意外险伤害险，保险公司已支付医疗费用20000元。6、工资：被告提供原告签字的工资为2016年12月以及2017年1月，而此时原告正在治疗，与客观事实不符。被告未提供原告工资证据，应承担举证不利后果，该院按原告受伤前十二个月工资确认原告工资为5469元/月【（5616元/月×8个月+5175元/月×4个月）÷12】。
一审法院认为，双方对第二次住院治疗费11147.67元、住院伙食补助费1008元、护理费12600元、交通费500元、鉴定费400元、一次性伤残就业补助金51290元、一次性工伤医疗补助金36636元没有异议，该院予以确认。对一次性伤残补助金，原告伤残8级，受伤前十二个月平均工资为5469元/月，故一次性伤残补助金为60159元。停工留薪期工资，双方对停工留薪期4个月无异议，只对工资标准有分歧，原告受伤前十二个月平均工资为5469元/月，故停工留薪期工资为21876元。关于生活津贴，被告抗辩该请求未经仲裁前置程序，经查属实，该院不予审理该项诉讼请求，原告可另行提起仲裁。关于被告抗辩原告超工伤医疗范围治疗费用，被告未起诉，该请求不属于该院审理范围。关于保险公司支付的医疗费20000元，因医疗费用不兼得，医疗费用应该予以摒除。万州总建在原告受伤后发放的工资4400元，应当在工伤保险待遇中摈除。二被告共同承建火车北站南广场建房项目，被劳动行政部门认定为共同用工，应该共同承担工伤保险责任。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，判决：一、被告重庆市万州建筑工程总公司和被告重庆太白建设（集团）有限公司共同支付原告刘纯均工伤保险待遇171216.67元。二、驳回原告刘纯均的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的案件事实与一审相同，本院对一审认定的事实予以确认。
在本案审理过程中，刘纯均于2019年3月29日向本院申请撤回上诉。
本院认为，刘纯均在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司主张刘纯均治疗期间的自费药物38782.40元应该剔除，既然二公司对刘纯均治疗的必要性和合理性有异议，就应当承担相应的举证责任，但其在仲裁及一审中均未提交证据证实刘纯均治疗期间产生了不属于工伤医疗范围的自费药物38782.40元，因此二公司的上诉请求不能成立。
综上所述，重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，减半收取5元，由刘纯均负担；二审案件受理费10元，由重庆市万州建筑工程总公司、重庆太白建设（集团）有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 杨
审判员 李迪云
审判员 刘丽苹
二〇一九年三月二十九日
法官助理罗凌
书记员张翅