某某与中交四航局第五工程有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）榕民终字第5765号

上诉人（原审被告）中交四航局第五工程有限公司，住所地福州市鼓楼区六一北路558号金三桥大厦3#楼7楼04室。

法定代表人卢书明。

委托代理人苏小龙，福建光榕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1974年6月1日出生，住福州市仓山区。

委托代理人黄周端，福建融成律师事务所律师。

上诉人中交四航局第五工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第4641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，原告于2004年7月1日起受聘于被告中交四航局工程有限公司。双方签订有劳动合同，约定原告的工种为质量管理，主要工作任务是质量管理及相关工作，合同期限为固定期限从2012年7月1日起至2015年6月30日；正常工作时间工资为2850元；每月9日发放当月工资。被告公司的《中交四航局第五工程有限公司薪酬管理办法》第二十一条规定，待岗人员待遇标准：连续待岗1个月以上6个月以内的，按待岗前岗位正常工作时间工资标准70%发放。四航局人发（2014）637号文件“关于调整正常工作时间工资标准的通知”，公司项目或基层单位部门负责人正常工作时间工资标准为3550元，按照该通知原告正常工作时间工资标准为3550元，原告已签字确认。根据原、被告提交的工资统计表，原告2014年6月至2015年2月岗位基本工资为6200元，2015年3月-5月待岗期间基本工资调整为2485元。2014年6月至2015年5月期间的月平均工资为11961.75元。2015年2月3日被告发出“关于预发奖金（春节利是）的通知”。发放标准：在岗职工2800元／人；发放人员范围：公司在岗职工（除已办理离场手续、为办理请假／续假手续到期未归、借外单位、协议工资员工）；发放时间和方式：2015年春节开年上班，现金发放。该奖金无发放原告。2015年5月26日被告向原告发出终止劳动合同通知书，内容为：双方签订的劳动合同因1、2015年6月30日劳动合同期满终止；2、因工作任务完成终止。原告工作年限为11年。此后被告向原告出具劳动合同解除证明书一份，证明解除劳动合同时间为2015年6月17日，工作年限10年11个月17天。无发放原告经济补偿金。2015年7月7日原告向福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付本案诉请的事项，福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会申请仲裁以不符合受理条件为由，作出鼓劳仲案字（2015）第131号不予受理通知书。原告不服不予受理通知，诉至法院处理。审理中，被告称与原告解除劳动合同系因原告2014年7月领取“一级建造师”资格证书后，几经通知不交予公司办理注册，却于2015年3月在外单位注册，违反企业规章制度。

原审法院认为，关于原告诉请被告支付2015年3月份至6月份期间待岗工资差额7420元，被告公司的《中交四航局第五工程有限公司薪酬管理办法》第二十一条规定，待岗人员连续待岗1个月以上6个月以内的，待遇标准按待岗前岗位正常工作时间工资标准70%发放。而2014年7月实行的四航局人发（2014）637号“关于调整正常工作时间工资标准的通知”文件明确规定，按照原告的岗位层级其正常工作时间工资标准为3550元，原告亦已签字确认。2015年3月份至6月份期间，原告因待岗，被告的基本工资按照3550元的70%发放，符合规定，并无不当，原告要求补发差额原审法院不予支持。关于原告诉请被告支付原告自2012年8月至2015年6月期间投资建设项目管理师证书的津贴共计3500元（35个月×100元／月），原告虽在被告公司执业期间取得的证书，但原告并未将证书在被告公司办理注册，原告要求被告支付执业津贴，原审法院不予支持。原告诉请被告支付2015年的春节奖金2800元，被告提出原告属于待岗人员，不在发放人员范围，原审法院认为原、被告系具有劳动合同关系的在职员工，虽然待岗但仍属于在岗范围，且通知中已注明不予发放的人员为已办理离场手续、为办理请假／续假手续到期未归、借外单位、协议工资员工，故原告有权与其他员工同样享有该待遇，原告主张被告支付春节奖金2800元，原审法院予以支持；关于原告要求被告支付经济补偿金111419元（10129元×11个月=111419元】的诉请，原审法院认为，原告在被告公司工作近11年，劳动合同期限在2015年6月30日届满，即使原告2015年3月发生了将“一级建造师”挂靠在外单位的不当行为，但实际上对原告在被告处所从事的质量管理工作并无影响，且原告并无到外单位参与劳动作业的行为，因此被告以此为由主张其系合法提前解除与原告的劳动关系，原审法院不予支持，原审法院认定被告存在单方违法解除劳动关系的事实，原告主张被告应支付经济补偿金，符合法律规定，原告在职年限11年，此前一年月平均工资为11961.75元，原告诉请被告按照月平均工资10129元支付11个月经济补偿金111419元，原审法院予以照准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、被告中交四航局第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***经济补偿金111419元、2015年春节奖金2800元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告负担。

一审宣判后，原审被告中交四航局第五工程有限公司不服，向本院提起上诉。

上诉人中交四航局第五工程有限公司上诉称：一、一审法院事实认定错误。（一）、一审法院对被上诉人证书挂靠此违法违规行为的定性，存在故意偏袒被上诉人的嫌疑，显属认定事实错误。1、一审法院对被上诉人将证书挂靠在外单位的行为仅认定为“不当行为”，却对该行为违反国家法律、企业规章制度一事不予审理，完全弱化了被上诉人违法违规行为的严重性。2、一审法院以被上诉人的违法行为对本职工作没有影响为由，对上诉人的理由不予支持，该观点完全是一审法院的主观臆断，无任何法律依据可言。3、一审法院对被上诉人为何做出该违法违规行为的原因不予审理，而该原因对整个案件的定性极为重要。实际原因是被上诉人希望通过自身的违法及违反企业规定的行为让企业在其合同到期后自动与其解除合同，这样被上诉人就达到想离职又能享受经济补偿金的目的。（二）、一审法院在认定上诉人是否应向被上诉人发放春节奖金的问题上，将“待岗”与“在岗”混为一谈，模糊“其他员工”概念，属事实认定错误。1、一审法院主观偷换概念，将“待岗”和“在岗”混为一谈。2、一审法院以“故原告有权与其他员工同样享有该有的待遇”这样的模糊字眼要求上诉人支付被上诉人春节奖金，是极不严谨也没有依据的。3、上诉人提交的证据4《关于预发奖金（春节利是）的通知》中对不予发放的人员范围进行罗列，该罗列的不予发放人员的范围均是属于“在岗职工”。对“待岗职工”，公司自成立以来一直未发放“春节利是”，上诉人内部员工众所周知，因此在《通知》中未进行单独罗列。一审法院在未查清事实的基础上，单凭《通知》未出现“待岗职工”这几个字眼就认定“待岗职工”也属于“利是”的发放范围，这是不严谨，也不负责任的。（三）、一审法院在认定被上诉人经济补偿金的月均工资上，存在计算错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，1990年国家统计局第1号令《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条第二款“有关劳动保险和职工福利方面的各项费用，不计入工资总额的范围”。从被上诉人提交的薪资明细可知，可计入工资总额的项目有：岗位基本工资、工龄工资、加班工资、岗位绩效工资、备一、节点奖金、效益工资、已发经理奖金和执业证书津贴；属职工福利不应计入工资总额的项目有：增公积、增公积1、伙食补贴、清凉饮料、医疗补贴。由此，被上诉人上年度的月均工资应为9715.17元，而非被上诉人在一审中主张的10129元，更非一审法院认定的11961.75元，一审法院如此认定有违法律规定，显属认定事实错误，对上诉人不公。（四）、即便一审法院认定应支持被上诉人主张的因合同期满未续签而要求上诉人承担经济补偿金的诉求，一审法院在经济补偿金支付的计算年限上也存在认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》，该法第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而在2008年版《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，并无与本案相关的经济补偿金的有关规定，因此经济补偿金的起算点应为2008年1月1日。一审法院简单以被上诉人就职年限为依据判定经济补偿金的支付年限为11个月，而无视法律规定，明显有失公正。二、一审法院适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。（一）上诉人对被上诉人作出开除处分具备充分的法律依据和企业内部制度依据，处分流程合法合规，上诉人根据法律规定和企业内部的管理制度解除与被上诉人的劳动合同关系，完全合法合规。（二）一审法院在经济补偿金事件上不仅适用法律不全面，而且存在法律解读不严谨的情形。一审法院根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定判定上诉人承担经济补偿金，但是一审法院却未严格解读该两条法规，因为上诉人对被上诉人作出处罚的行为情况与该两条法规规定的内容不符，上述法条规定应该支付经济补偿金的条件并未包含本案的实际情况。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：一、一审法院在对被上诉人证书挂靠行为的定性无误。上诉人在被上诉人处任职期间都是兢兢业业，不存在与第三方存在事实劳动关系，更不存在严重违反上诉人的规章制度行为以及其他造成被上诉人损失的事实。二、一审法院认定上诉人应给被上诉人发放2015年奖金即春节利事实认定正确。三、原审法院确认的被上诉人月平均工资及工作年计算年限符合事实和法律依据。四、被上诉人并不存在严重违反上诉人的规章制度，上诉人与被上诉人终止劳动合同关系是被上诉人合同期限已满工作任务结束原因终止导致的事实清楚、证据确实充分。综上，被上诉人受雇于上诉人期间不存在严重违反用人单位规章制度行为，更未对本职工作造成任何不良影响甚至其他有造成任何损失的后果。被上诉人的证书也仅仅是挂靠在上诉人的规章制度里也仅仅视为一种兼职行为，根本不存在对企业造成任何不良后果。更不存在受雇于上诉人期间与第三人存在事实劳动关系，上诉人的各种子虚乌有的说辞无非是想借此逃避经济补偿金的责任。原审法院判决所认定的事实和法律适用正确，请求二审法院维持原审判决。

当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。

本院认为，关于劳动关系解除情况的认定，法院能够确认的事实是上诉人于2015年5月26日向***发出终止劳动关系通知，此后上诉人向廖建宁出具劳动合同解除证明书一份，证明双方解除劳动合同的时间为2015年6月17日。本案中，审查***是否存在违规行为、其可能存在的违规行为是否构成上诉人解除劳动关系的合法理由以及上诉人解除劳动关系程序是否合法成为关键。依据《注册建造师管理规定》第二十六条第（七）项的规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。本案中，***确有在职期间将注册建造师资格证书挂靠在第三方单位的行为，在***未能对此作出合理解释的情形下，***的上述行为确有不妥，但上诉人于2015年5月26日向***发出终止劳动关系通知的理由系：双方签订的劳动合同因1、2015年6月30日劳动合同期满终止；2、因工作任务完成终止，且诉讼中被上诉人***亦主张双方终止劳动合同关系的原因系因被上诉人合同期限届满、工作任务结束原因终止劳动合同，而上诉人直至诉讼阶段才提出***违规行为导致双方解除劳动合同。因此，上诉人主张其是因***违规行为导致双方解除劳动合同的主张，本院不予采信。而原审法院认定上诉人违法解除劳动合同亦属不当，应予纠正。本案应认为双方劳动合同系因劳动合同期满及工作任务完成终止。

本案系劳动合同终止引起经济补偿金纠纷，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，因我国在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，对于终止劳动合同的经济补偿金并无明文规定，***于2004年7月1日入职，于2015年6月17日与上诉人解除劳动关系，其要求2004年7月1日至2008年1月1日的终止劳动合同的经济补偿金于法无据，本院不予支持。对于其请求2008年1月1日至2015年6月17日的解除劳动合同经济补偿金，本院予以支持。该期间为7年5个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。上诉人应支付***相当于其7.5个月平均工资的经济补偿金。关于月平均工资的计算基数，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，双方当事人在庭审中均确认11961.75元系***劳动合同终止前12个月的月平均应发工资，上诉人主张在计算月平均工资时应扣除伙食补贴、清凉饮料、医疗补贴的主张，本院不予支持。而劳动者个人缴存的住房公积金由用人单位每月从其工资中代扣代缴，故劳动者个人缴存的公积金也是属于工资的一部分，上诉人主张在计算月平均工资时扣除公积金，本院亦不予支持。***原审中仅主张按月平均工资10129元支付经济补偿金，应予照准。上诉人应支付***经济补偿金75967.5元（10129元／月×7.5个月）。

关于春节奖金2800元，奖金系企事业单位根据自身的经济效益给予自己企业员工的一种奖励，属于企业内部自主管理的范畴，企业可以根据业绩来衡量是否发放、如何发放。根据上诉人2015年2月3日发出的《关于预发奖金（春节利是）的通知》，发放人员范围为公司在岗职工（除已办理离场手续、为办理请假／续假手续到期未归、借外单位、协议工资员工），其本意应为发放对象系除已办理离场手续、为办理请假／续假手续到期未归、借外单位、协议工资员工的在岗职工，***在当时属于待岗人员，不属于发放范围，原审法院认为***虽然待岗但仍属于在岗范围不当，应予纠正，对于***要求发放春节奖金2800元的请求，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第4641号民事判决；

二、上诉人中交四航局第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人***经济补偿金75967.5元；

三、驳回上诉人中交四航局第五工程有限公司的其他上诉请求；

四、驳回被上诉人***的原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费按照原审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人中交四航局第五工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴一萍

代理审判员　　黄　锋

代理审判员　　赵雪莹

二〇一六年五月四日

书　记　员　　王　惠