***、**等合同纠纷民事一审民事判决书

云南省弥勒市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)云2504民初1617号

原告：***，男，1987年9月30日出生，汉族，居民，曲靖市师宗县丹凤镇挽澜北路58号。现住弥勒市。

原告：**，男，1987年6月27日出生，汉族，居民，弥勒市。

二原告的委托诉讼代理人：杨亚萍，云南砝达律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会，住所地：弥勒市弥阳镇菜花社区。

法定代表人：**，系该居委会主任。

委托诉讼代理人：彭伟，云南宏泓律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：**，男，1979年1月15日出生，汉族，居民，住弥勒市。

被告：弥勒市人和建安有限责任公司，住所地：弥勒市弥阳镇人民路中段弥勒博爱医院旁。

法定代表人：段开元，系该公司经理。

被告：施荣红，男，1971年12月31日出生，汉族，农民，住弥勒市。

被告弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红的委托诉讼代理人：乔永全，云南众序（弥勒）律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原告***、**与被告弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会、**、弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红合同纠纷一案，本院于2021年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案原告***、**及其委托诉讼代理人杨亚萍、被告弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会的委托诉讼代理人彭伟，被告弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红的委托诉讼代理人乔永全到庭参加诉讼。被告**经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**向本院提出诉讼请求：1.请求判决四被告支付二原告装修工程尾款266096.02元及按年利率6%计算自2019年2月1日起至2021年5月1日止的资金占用费35923元，共计302019.02元；2.请求判决四被告以266096.02元为基数按年利率6%计算支付自2021年5月2日起至付清之日止的资金占用费；3.本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：二原告系合伙关系。2017年9月10日，**作为弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会的主任以该社区的名义约见原告方，并提出欲将该社区的办公楼旧房、值班室改造施工项目以包工包料的方式承包给原告方，并表明因资金紧张其本人愿意先行垫付部分费用为施工前期费用。2017年9月12日原告方回复**同意承包办公楼旧房、值班室改造施工项目，并达成口头协议所有工程款按最终结算于工程结束即付清。后二原告便组织工人对老办公楼、值班室进行打拆，之后组织电工、泥工、木工、美工进入场地施工。2018年2月所有工程正式完工，期间**垫付了一部分工程款给原告方，在工程完工后原告方要求**支付剩余工程款，但其提出社区的工程系总包工程，要求原告配合进行审计，这时原告方才知道办公楼、值班室、绿化的所有改造工程另外承包给了挂靠在弥勒市人和建安有限责任公司名下的施荣红，原弥勒市居民委员会和弥勒市人和建安有限责任公司还于2017年9月28日签订了合同协议书。原告得知真相后**提出需要原告方配合审计部门审计后原弥勒市居民委员会将所有款项支付给弥勒市人和建安有限责任公司再将款项支付给施荣红，施荣红收到款项后就能支付原告方剩余工程款。后原告方配合审计部门完成了审计，最终经昆明盛发工程造价咨询有限公司审计出具了一份结算审核书，所有工程最终审定价格合计人民币1855057.39元。其中原告所承建的工程部分原告方依据结算审核书列出并计算工程款合计653635.02元，扣除发票税92359元和**已经垫付的费用295180元（含44700元瓷砖及石材费），尚欠原告方的工程款为266096.02元。原告方将最终账目单送给**进行了确认，并提出会让施荣红及时支付工程款，经过多次催讨，施荣红也未支付给原告。原告方向施荣红催讨，但其表示款项已经支付给了**，应该由**支付给原告。但施荣红、**一直推脱拒不支付原告方剩余工程尾款。综上所述原告方按照口头协议履行了义务，弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会有义务支付原告方所有工程款，如果工程款已支付至其他被告，那么其他被告也有义务支付原告工程尾款。为此起诉，请求人民法院依法判决，支持原告方的诉讼请求。

弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会辩称：弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会的办公楼、值班室、绿化改造工程系经请示并报告弥勒市政府批准同意实施的工程项目。经弥阳镇项目招标办公开招标，弥勒市人和建安有限责任公司中标。2017年9月28日，弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会与弥勒市人和建安有限责任公司签订工程施工合同，因变更及新增工程项目，双于2017年12月6日签订补充施工合同。工程施工过程中，弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会于2017年10月10日、12月12日两次支付弥勒市人和建安有限责任公司工程进度款1000000元。工程竣工验收后已交付弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会使用。经弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会委托，昆明盛发工程造价咨询有限公司于2019年1月11出具结算审核报告，审定工程结算价为1855057.39元，对此，双方均已确认。2019年1月22日，弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会支付工程款762304.52元，剩余工程款5％的保修金92752.87元在保修期满后已于2020年1月22日支付。弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会应付的工程款已全部付清。涉案工程的承包人系弥勒市人和建安有限责任公司，弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会仅与弥勒市人和建安有限责任公司之间存在合同关系，与原告之间无任何关系，原告起诉弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会无事实依据。如上所述，弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会已将涉案工程款全部支付给弥勒市人和建安有限责任公司，不存在任何欠付工程款，依法不应承担任何民事责任。原告起诉弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会支付工程款的诉讼请求无任何事实依据法律根据，依法不应予以支持，请求贵院依法明察公断，切实维护弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会的合法权益。

**辩称：我系弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会的主任和法定代表人。该社区办公楼改造装修工程项目系经过请示并报告弥勒市政府批准同意，以公开招标方式确定弥勒市人和建安有限责任公司为中标单位后，由弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会作为甲方与弥勒市人和建安有限责任公司签订的施工合同，弥勒市人和建安有限责任公司承担的工程施工任务由施荣红负责，施荣红是实际施工人。因我与**、施荣红系朋友关系，我遂介绍**向施荣红分包了部分工程，并承诺为施荣红垫付部分工程费用，这就是我垫付295180元给**的原因。至于**与***是什么关系我并不知晓。工程竣工验收后弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会已将工程款全部支付给弥勒市人和建安有限责任公司，该公司也已将工程款付给施荣红，施荣红与**之间因对**完成的部分工程项目有争议，至今未结算付款。综上所述，我并非的适格被告，依法不应承担责任。

弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红辩称：2017年9月28日，原弥勒市居民委员会与我公司签订弥阳镇菜花社区居委会新办公楼、值班室、绿化改造工程施工合同，将上述工程发包给我公司施工。2017年12月6日，原弥勒市居委会再次与我公司签订补充施工合同将其老办公楼、值班室、绿化改造工程继续发包给我公司施工。施荣红是答辩人弥勒市人和建安有限责任公司委托授权并派驻上述工程项目负责人，二者之间不是挂靠关系。原弥勒市居民委员会的新办公楼、值班室、绿化工程是由我公司独立完成，与原告无关。在我公司施工过程中，经**介绍原告方才进入工地进行施工，**与施荣红曾经打过招呼，让我公司从所承包的工程范围内分出部分交给原告施工。但分包工程合同的价格及其付款方式等具体内容我公司从来没有与原告直接洽谈过。我公司只与**沟通，**与原告就工程分包的价格、付款时间、结算标准等内容如何商谈确定的我公司不清楚，我公司与原告没有任何事实上的转包关系。我公司的施工范围为老办公楼三楼原彩板瓦房拆除、新建钢架后加盖小青瓦，外墙石材采购和粘贴，房屋外架搭建等；原告的施工范围为水电安装和木质装修、新建值班室，内外墙面改造、楼梯踏步和墙地砖粘贴（主材由我公司提供）、部分墙体门窗拆除。原告提供的菜花庄村委会工程结算书、弥勒市村级会计委托代理资金转账凭证，是我公司与弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会之间因双方存在建设工程施工合同产生经济往来的凭证，我公司与发包方弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会的承包价格并不等同于我公司与原告之间的分包价格，且我公司与原告之间没有任何书面或口头约定的工程分包合同，原告主张工程款653635.02元结算依据从何而来？我公司为了尊重客观事实，本着及时、合理解决本案纠纷的初衷，根据原告方的实际施工工程量和参照市场价格进行过统计核算，原告工程款总额合计为401330.27元，扣除**及我公司已经支付的295180元，现尚欠原告工程款的实际金额为106150.27元。根据我国民诉法第64条之规定，原告对自己的诉讼主张有责任提供充足有效的证据予以证实，否则应当承担败诉的风险。综上所述请求人民法院依法判决。

诉讼中，二原告为证实自己的主张和支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：1.菜花庄村委会工程结算书复印件1份、菜花村委会装修账目单复印件1份、光盘1份、通话录音文字记录1份、装修图片2份，欲证实二原告承建的办公楼、值班室打拆和装修装饰工程项目和金额已得到了弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会的确认，其认可尚欠原告266096.02元工程款的事实；原告承建的办公楼、值班室现场图片情况。2.弥勒市村级会计委托代理资金转账凭证复印件3份、云南省增值税普通发票3份，欲证实在二原告配合审计公司审计后，原弥勒市居民委员会已将所有工程款（包括属于二原告的266096.02元）支付到弥勒市人和建安有限责任公司。

被告弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会为反驳原告的诉讼请求和证明其述称的事实及理由，向本院提供如下证据:1.弥阳镇菜花社区关于综合楼装修、老办公楼改造及绿化工程的请示复印件、弥阳镇工程建设及招标（采购）请示报告处理笺复印件各1份，欲证实涉案工程项目已经请示并报告弥勒市政府批准同意。从请示的时间和批准的时间来看，**不可能找二原告协商承包事宜。2.施工合同（含建筑工程保修书和安全生产合同）及补充合同复印件各1份，欲证实涉案工程的承包人是弥勒市人和建安有限责任公司，弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会与原告无任何关系。3.结算审核报告复印件1份，欲证实涉案工程审定价位1855057.39元。4.工程款发票复印件、弥勒市村级会计委托代理资金转账凭证复印件各4份、弥阳镇工程（进度）款拨付处理笺复印件2份，欲证实涉案工程款已全部支付给弥勒市人和建安有限责任公司。

被告弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红：1.营业执照复印件、建筑业资质证书复印件、法定代表人身份证明书、授权委托书各1份、身份证复印件2份，欲证实弥勒市人和建安有限责任公司系依法注册登记成立具有建筑施工资质的企业，施荣红系人和建安有限责任公司派驻本案工程项目负责人。2.菜花社区居委会办公楼、值班室、绿化改造工程施工合同复印件及其他补充合同复印件各1份，欲证实弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会将办公楼、值班室、绿化改造施工工程发包给弥勒市人和建安有限责任公司的客观事实及基本内容。3.弥阳镇工程竣工验收表复印件2份、结算审核书复印件1份，欲证实弥勒市弥阳街道菜花社区居委会与弥勒市人和建安有限责任公司就施工工程进行依法验收并结算的客观事实。4.收据复印件2份、营业执照复印件2份、情况说明1份、石材结算单1份，欲证实施荣红在本案工程中购买石材、瓷砖116117.6元的事实。5.菜花社区居委会办公楼项目**传票项目审计核对表及工程款清单复印件各1份，欲证实***、**具体参与施工的项目范围、数量、单价等基本情况，以及其应得工程款的实际数额。证据6.证人吴某、杨某出庭作证的证言各1份，欲证实老办公楼中施荣红所施工的部分。

经举证，二原告提供的证据1，弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会认为并不是其与二原告的结算，菜花村委会装修账目单是原告自己整理制作其不认可；装修图片是真实的，但原告只是做了办公室和值班室的一部分；视频和通话聊天是真实的，原告认为的工程结算款和**反映过，但并不能代表认可，且二原告做的工程量应该是弥勒市人和建安有限责任公司和施荣红清楚。弥勒市人和建安有限责任公司和施荣红同意弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会的意见，另结算书与二原告没有事实和法律上的关系，不能证实其欲证实的事实；对于聊天记录，**如何说对其没有任何约束力，而对于二原告的装修范围以答辩为准。证据2，弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会、弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红认为款项已全部支付到弥勒市人和建安有限责任公司，系整个工程的结算，不能证实二原告配合及包含其266096.02元的事实。

被告弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会提供的证据1，二原告认为菜花社区居民委员会将工程包给原告，但又背着原告承包给弥勒市人和建安有限责任公司；弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红无异议。证据2，二原告认为其与施荣红之间没有往来，所做的工程都是菜花社区让去做的，所以和菜花社区肯定有关系；弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红无异议。证据3、4，二原告，弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红均无异议。

弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红提供的证据1，二原告无异议；弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会认为施荣红系实际施工人，其借用弥勒市人和建安有限责任公司的资质进行施工，其他没有意见。证据2、3，二原告、弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会均无异议。证据4，二原告认为收据的收款方未到庭质证，数据具有主观性，施荣红也承建新的办公楼，但不能证实用于原告老办公楼的建盖，原告所用的瓷砖及石材是**购买，且金额进行了扣减，在结算审核书中包工包料的价格才80000元。弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会认为工程是包工包料，施工单位支付的款项属实。证据5，二原告对菜花社区居委会办公楼项目**传票项目审计核对表予以认可，但认为工程款清单中脚手架子费二原告并未使用，第一大项中的六小项除第一项其余五项都是二原告施工，第二项的瓷砖和石材44700元是**购买，二原告已经在总工程款中进行扣减；资料费因二原告与施荣红之间未合伙未招标，不应承担；二原告的工地是自己管理不存在向施荣红缴纳施工管理费；税金予以认可；二原告认为只应扣减税金、**垫付的费用及瓷砖款。弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会认为工程款清单中资料费不应该扣减，管理费可以扣减，其他无异议。证据6，对吴某的证言，二原告认为不能证实被告欲证实的事实；弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会表示由法院依法认定。对杨某的证言，二原告认为瓷砖系施荣红购买是听施荣红所说，窗子、防盗笼、墙面系二原告施工；弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会表示由法院依法认定。

被告**未向本院提供证据，也未到庭发表质证意见。

经质证，本院认为，二原告提供的证据1,能证实二原告对原弥勒市居民委员会的办公楼、值班室装修等进行施工，现尚欠部分工程款未支付，因就未付工程款进行结算，不能证实尚欠工程款的具体数额，对该证据能证实的事实予以采信；证据2，能证实原弥勒市居民委员会已将工程款全部支付到弥勒市人和建安有限责任公司，予以采信。被告弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会提供的证据1，能证实涉案工程经请示的事实，予以采信；证据2，能证实签订施工合同的情况，予以采信；证据3、4，二原告、被告弥勒市人和建安有限责任公司及施荣红均无异议，能证实其欲证实的事实，予以采信。弥勒市人和建安有限责任公司及施荣红提供的证据1，能证实被告弥勒市人和建安有限责任公司注册登记及施荣红的身份情况，但不能证实被告施荣红系被告弥勒市人和建安有限责任公司派驻涉案工程的项目负责人，对该证据能证实的事实予以采信。证据2，能证实签订施工合同及补充合同的情况，予以采信；证据3，二原告及被告弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会均无异议，予以采信；证据4，没有其他证据相互印证，不能证实其欲证实的事实，不予采信。证据5，能证实被告弥勒市人和建安有限责任公司制作菜花社区办公楼项目**传票项目审计核对表载明金额共计646864.4元，且二原告该金额无异议，予以采信，工程清单二原告不认可，不能证实其欲证实的事实，不予采信；证据6，能证实施荣红系包工头，不能证实其欲证实的具体情况，对该证据能证实的事实予以采信。

本院经审理认定事实如下：弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会原系弥勒市弥阳镇菜花社区居民委员会。弥勒市人和建安有限责任公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于1994年11月30日成立，经营范围为房屋建筑工程总承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包贰级等。2017年9月10日，弥勒市人和建安有限责任公司出具授权委托书，委托施荣红负责弥勒市弥阳镇菜花社区居民委员会办公楼、值班室绿化改造工程。同年9月28日，弥勒市人和建安有限责任公司及施荣红作为委托代理人与原弥勒市居民委员会签订弥阳镇菜花社区居民委员会办公楼、值班室、绿化改造工程施工合同。约定工程名称为弥勒市弥阳镇菜花社区居民委员会办公楼、值班室、绿化改造工程，工程地点为弥勒市弥阳镇菜花村，工期总日历天数为50天，采取固定单价合同形式，合同价为1500000元，项目经理为高勇。还约定了其他事项。2017年12月6日，施荣红与原弥勒市居民委员会签订弥勒市弥阳镇菜花社区老办公楼、值班室、绿化改造工程建设项目补充施工合同。该合同尾部加盖弥勒市人和建安有限责任公司印章。后施荣红将工程的部分分包给**、***进行施工，**、***就对涉案工程进行拆除、装修等。2018年12月25日，工程进行竣工验收。2019年1月11日，昆明盛发工程造价咨询有限公司出具结算审核报告，审定价为1855057.39元。后**、***索要工程款未果起诉至本院。

另查明，**、***已收到款项共计295180元；施荣红系多年从事承包工程的包工头。

诉讼中，**、***、弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红、弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会均认可弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会已将工程款全部支付给弥勒市人和建安有限责任公司；弥勒市人和建安有限责任公司、施荣红表示**、***施工的工程价款共计646864.4元，**、***无异议。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。建筑工程总承包单位可以将承包工程中部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一、关于二原告主张尚欠工程款266096.02元及资金占用费的问题。因二原告认可其施工的工程价款共计646864.4元，扣除以**、***已收到的款项共计295180元及92359元，尚欠工程款259325.4元（646864.4元－295180元－92359元)。资金占用费，因二原告与被告施荣红的分包行为基于违反法律强制性效力性规定而无效，故本院支持按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算自其起诉之日至实际付清之日止的利息。二、关于四被告是否承担责任及应如何承担责任的问题。被告施荣红作为分包工程给二原告的相对方，就尚欠工程款负有支付义务，应承担支付责任，即向二原告支付工程款259325.4元。被告施荣红系多年从事承包工程的包工头，其以被告弥勒市人和建安有限责任公司的委托代理人参与签订施工合同，实质是借用被告弥勒市人和建安有限责任公司资质，故被告弥勒市人和建安有限责任公司应对被告施荣红应承担的责任承担连带责任。本案当事人均认可被告弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会已经将全部工程款支付给被告弥勒市人和建安有限责任公司，故被告弥勒市弥阳街道菜花社区居民委员会作为发包方已不存在欠付工程款的情况，在本案中不承担支付责任。二原告主张**承担责任，其负有举证责任，现其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不利的法律后果。三、关于被告施荣红、弥勒市人和建安有限责任公司主张尚欠二原告工程款106150.27元的问题。被告施荣红、弥勒市人和建安有限责任公司对该主张负有举证责任，现其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不利的法律后果。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、由被告施荣红于判决生效之日起十五日内支付原告**、***工程款259325.40元，并以实际所欠工程款金额为基数按年利率3.85%计算支付自2021年5月13日起至实际付清之日止的利息。

二、由被告弥勒市人和建安有限责任公司对上述款项承担连带支付责任。

三、驳回原告**、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5830元，减半收取计2915元，由原告**、***负担412元，被告施荣红、弥勒市人和建安有限责任公司负担2503元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。

审判员　　李治平

二〇二一年八月九日

书记员　　常茜茜