某某、河南金满河水电建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省济源中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）豫96民终449号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月15日出生，汉族，住河南省济源市。

委托诉讼代理人：赵伟利，河南俊卿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南金满河水电建筑工程有限公司，住所地河南省濮阳市昆吾路与胜利路交叉口南10米路西地震局院内。

法定代表人：曹学峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋瑞英，河南泽民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济源市农业综合开发办公室，住所地河南省济源市行政区2号楼4楼。

法定代表人：贾述娟，该办公室主任。

被上诉人（原审第三人）：曹学峰，男，1973年8月26日出生，汉族，住河南省濮阳市。

上诉人***因与被上诉人河南金满河水电建筑工程有限公司（以下简称金满河公司）、被上诉人济源市农业综合开发办公室（以下简称济源农开办）、被上诉人曹学峰建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2021）豫9001民初6490号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：撤销济源市人民法院（2021）豫9001民初6490号民事裁定，指令济源市人民法院继续审理本案。事实和理由：一、本案符合人民法院受理条件，不属于驳回起诉范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（此处应为第一百二十二条）规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案原、被告诉讼主体适格，诉讼请求明确，不属于驳回起诉的范围，应当裁定继续审理本案。二、案涉《合作协议书》约定的内容并不是双方的真实意思表示。从***提供的录音资料来看，金满河公司的法定代表人曹学峰明确表示该协议是废纸一张，只是为了应付检查，能够说明协议约定内容并非双方当事人的意思表示，一审认定该协议为有效协议有失公允。

金满河公司辩称，一、本案的基本情况：2018年6月，济源农开办对济源市2018年农业综合开发土地治理项目进行公开招标，金满河公司于2018年6月在济源市公共资源交易中心报名，于2018年7月在济源市公共资源交易中心通过公开竞标成功中标本项目。聂向前、***、李杰、陶来军四人得知金满河公司中标项目后，寻求与金满河公司合作开发。由于金满河公司平时在平原地带施工经验丰富，但案涉项目工程在山区施工，经金满河公司施工现场勘查及测量人员反馈，案涉项目涉及农村村落较多、村民关系较难处理、项目战线较长、施工道路狭窄、高低落差较大等难题，金满河公司便与以上四人（以***为代表）签订了施工合作协议，由金满河公司负责提供项目的技术支持及规范施工组织要求，提供资金支持，防止预算超支等；由***一方组织各类技术工人，协调方方面面地方关系，合理安排工人，有计划购买所需材料等。二、金满河公司与***等人对案涉项目共同施工，已经得到济源市人民法院的确认。济源市人民法院（2020）豫9001民初2063号民事判决中认定事实如下：“李杰、***与他人合伙投资建设济源市王屋镇大路村2018年农业综合开发土地治理项目工程，并与金满河公司共同施工。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项规定，该事实应予确认。***在一审中提供的录音录像与聂向前出具的情况说明不足以推翻金满河公司提供的合作协议，该录像的画面不清晰，不能确定双方所签订的协议就是该合作协议，该录像与本案没有关联性。另外，聂向前出具的情况说明实则为证人证言，聂向前本就是***的亲侄子，与***有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条及第九十条规定，聂向前应当出庭接受案件当事人及法院的询问，不接受询问的不应当作为认定案件事实的证据。三、金满河公司在共同施工期间，对案涉项目有资金投入和人员投入，并在一审中已经提供相关证据予以证明。根据双方提供的证据，可以看出***与金满河公司之间属于合作关系，并非借用资质关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

济源农开办未到庭参加诉讼，亦未在答辩期内向本院提交书面答辩意见。

曹雪峰辩称，与金满河公司的答辩意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.判令金满河公司、济源农开办支付***工程款5087618.64元及利息（以5087618.64元为基数，按照一年期贷款市场报价利率3.85％计算，从起诉之日计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费、律师费由金满河公司、济源农开办负担。后明确为要求金满河公司承担全部支付责任，济源农开办在欠付工程款范围内承担责任。

一审法院认为，首先，关于金满河公司与***签订的《合作协议书》效力问题。该协议有双方当事人签名盖章，其内容不违反法律行政法规禁止性规定，虽然***提交的2019年9月18日视频内容可以显示金满河公司法定代表人曹学峰说过“签这的意思是如果以后一旦出现啥问题，把我脱离开，合同签了，没啥用，就是废纸一张，之前咱们该怎么合作还怎么合作。……。我并不参与你们这里面的利润分成，你们赚或者赔和我没有关系，我不管。”等言语，但仅凭该证据并不足以推翻该协议的法律效力，结合庭审中查明金满河公司在涉案项目中有资金投入的实际情况，可以认定该协议系有效协议，涉案项目系***和金满河公司共同投资合作建设。其次，根据《合作协议书》约定，涉案项目的净利润是除去材料款、国家规定的税金，设备购置费、机械租赁费、房屋场地租赁费、农民工工资等其他杂项开支所剩下的为涉案项目的净利润，***和金满河公司各占50％。涉案项目虽已竣工验收，但金满河公司称并未进行结算，***也未提供双方已进行结算的依据，因此，***的起诉，缺乏事实依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第三项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费47413元，依法予以退还；保全费5000元，由***负担。

二审中，***提供证据如下：1.2019年8月28日***与曹学峰妻子王丽粉的微信聊天记录截图及王丽粉向***发送的《济源市2018年农业综合开发项目222（1）》（打开后为《第三次工程款220000元支出记录及税费的计算》、《第二次工程款2448000元支出记录及税费的计算》）各一份、2019年12月19日***与王丽粉的微信聊天记录截图及王丽粉向***发送的《济源市2018年农业综合开发项目资金往来统计表》各一份，证明：王丽粉发送的《第三次工程款220000元支出记录及税费的计算》与***在一审中提供的支出记录一致；《第三次工程款220000元支出记录及税费的计算》、《第二次工程款2448000元支出记录及税费的计算》能够说明金满河公司工程款的支出情况与金满河公司在本案中提供的工程款支出记录不一致，应以王丽粉发送的记录为准，并且，金满河公司垫付款项并不等同于投资。《济源市2018年农业综合开发项目资金往来统计表》能够客观反映项目前期聂向前、李杰、***、陶来军、***四人投资情况，也可以说明双方存在交易习惯是，有些款项虽然系曹学峰前期垫付，但由于工程款走公司账户，曹学峰在工程款到账时会将垫付款项连本带息予以扣除。2.济源市人民法院（2021）豫9001民初10437号民事调解书一份，证明涉案工程系***实际投资，该工程所欠施工队工程款由***支付，金满河公司同意在欠付***工程款范围内承担责任。3.2019年9月18日视频资料五段，该视频显示***与金满河公司法定代表人曹学峰在2019年9月18日签订了《用章协议》和《合作协议书》，曹学峰在视频中明确表示签订该协议只是为了应付检查，并不管工程的赔赚，并明确表示其只管收取管理费，证明涉案工程系***实际施工，***与金满河公司之间只是借用资质的关系。

金满河公司对***提供的证据质证如下：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，王丽粉（曹学峰前妻）只是在金满河公司办公室工作的一个普通工作人员，有时候记一下流水账，并非专业会计。为了案涉项目的完工建设，工程款都是由金满河公司直接转款给***。支出记录中所显示的“垫付”证明金满河公司进行了出资，这样记载是为了区别***与金满河公司的出资。即使***所述借用金满河公司资质的说法成立，金满河公司也不可能给***垫付资金。统计表中也可以看出金满河公司对案涉项目有资金投入，其他人投入的款项也已经予以退还。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明***是涉案工程的实际施工人，与秦立青签订的合同是***本人签订的，金满河公司作为***的合作人同意在欠付工程款范围内承担责任。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，视频资料显示摄制日期是2019年5月31日，并且不能直接看出视频资料中显示的合作协议就是金满河公司一审提交的合作协议，该证据只是***与金满河公司以及其他***的合伙人一起就相关款项及签订协议的必要性进行了磋商，并不能否定金满河公司对涉案项目进行了实际的资金投入及人员投入，***与金满河公司之间不是借用资质的关系。

曹学峰对***提供的证据质证如下：对证据1、2的质证意见与金满河公司的质证意见一致。对证据3，金满河公司在项目前期与***、聂向前、李杰、陶来军四人是合作关系，由于某些原因李杰和陶来军在2019年9月16日推出了项目，金满河公司支付了陶来军和李杰的合作款，截止到项目竣工验收，金满河公司的合作人只有***和聂向前。

本院认证如下：***提供的证据1、2、3，金满河公司与曹学峰对真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。

本院认为，从金满河公司在一审中提供的《合作协议书》约定的合作方式、经营管理模式以及乙方的责任与义务等内容可以看出，***以金满河公司名义进行项目经理部的筹建，并负责施工项目管理、组织各类技术工人、协调地方关系、购买调拨各类使用设备、合理安排工人、购买材料以及支付劳务费等，结合***提供的工程款支出记录、民事调解书、视频资料等证据来看，***在案涉项目施工中存在组织施工、进行项目管理且有实际投资；金满河公司法定代表人曹学峰在视频中明确表示其与***签订协议只是为了防止别人告其分包，金满河公司只是挂个名，该抽的管理费要抽，综合上述分析，能够认定***是以金满河公司名义对案涉农业综合开发土地治理项目进行施工的实际施工人。案涉工程已竣工验收并投入使用，现***起诉要求金满河公司支付工程款，并要求济源农开办在欠付工程款范围内承担责任，符合法律规定的起诉条件，因此，一审法院裁定驳回***的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销济源市人民法院（2021）豫9001民初6490号民事裁定；

二、本案指令济源市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　董　慧

审判员　石　林

审判员　吕海波

二〇二二年五月二十七日

书记员　张凌霄