某某、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终3563号

上诉人（原审原告）：**，男，1985年2月24日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：徐秋农，浙江点金律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年3月21日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：缪叶青，浙江越光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶成恺，浙江越光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江诸暨天昱园林有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔中路****。

法定代表人：金北平，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人***、浙江诸暨天昱园林有限公司（以下简称天昱公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持**的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审未认定由天昱公司承担连带责任，有悖于客观公正。天昱公司与***之间的代理关系客观存在，天昱公司在案涉幕墙玻璃改造工程中，***是其经办人，同时，***称其自己是个人没有资质，而天昱公司将本案工程转包给其朋友，***是从朋友那里接来本案工程的，这证明***是挂靠天昱公司经办案涉工程的，天昱公司作为被挂靠单位，依法应当对挂靠人***的挂靠行为承担连带责任。天昱公司明知***没有施工资质，却让其从事施工活动，违反了我国建筑法第二十六条关于禁止建筑施工企业允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程的规定。故按照我国民法总则第一百六十七条规定，天昱公司作为被代理人，对违法挂靠行为应当承担连带责任。二、一审对***要求减少支付工程款的认定有悖于客观事实。从常识可知，窗户是由窗框、窗门及玻璃组合而成，被拆走的窗户只是其窗门及其玻璃，窗框是拆不走的，造成二个窗户之窗门玻璃破碎的原因并没有查明，***仅提供玻璃破碎的照片且无其他证据能证明，其又擅自进行改装，无法确定属于**保修责任范围，一审认定应由**承担保修责任并减少支付工程款，没有事实根据。

***辩称,一、***与天昱公司之间不存在挂靠关系，如果天昱公司与***之间的代理关系成立，***应以天昱公司的名义结算，而本案中***是以其自己的名义结算的，本案不应适用我国民法总则第一百六十七条规定；二、关于减少价款，**与***对价款的陈述有微小差异，一审酌定为4000元并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，**上诉理由不能成立，应予驳回。

天昱公司未作答辩。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令***立即支付拖欠的承揽工程款45000元，并支付自2019年8月20日起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息；2.天昱公司对上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实如下：2019年4月（**陈述），**出具绍兴市裕秀装潢材料有限公司（以下简称裕秀公司，法定代表人为于裕生，股东为于裕生和**，持股比例分别为80%和20%）提货单1份，载明各类玻璃面积、数量、单价和总价等，右下角合计100025元，已付46000元，尚欠54025元。***用黑色记号笔将54025元划去，并书“实付4.3万”。5月20日，**在该提货单背面书“柯桥美术馆姚老板扣除已付工程款46000元，还应付工程款45000元，总计工程款91000元”。***在下方签名字和日期。同时认定，2018年1月14日，案外人裕秀公司向天昱公司开具增值税专用发票1份，金额为46000元。**认可收到该款项。还认定，***自认案涉工程于2018年完工。后**将破裂的两扇窗户拆走，**自认价值为3200元，***认为价值每扇两千多元。绍兴市柯桥区美术馆装修改造工程经招投标后由天昱公司中标并承包。

一审法院认为，根据本案证据并结合各方庭审陈述，可以认定**和***之间存在承揽合同关系及***与**对账确认尚欠工程款45000元的事实。现**要求***支付剩余工程款并赔偿相应利息损失，于法有据，该院予以支持。***、天昱公司辩称案涉工程工程量仅为46000元，工程款已结清，但均未提供证据，该院不予采纳。因工程完工后**将其中的两扇窗户拆走，根据合同法第二百六十二条规定，***可以要求**承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，现***已明确要求减少工程款，故结合实际情况，该院酌定减少工程款4000元。**称***系挂靠天昱公司进行施工从而要求天昱公司对案涉工程款承担连带责任，但未提供相关证据，天昱公司也非案涉工程的发包人，故**对天昱公司的诉请缺乏事实和法律依据，该院不予支持。天昱公司经该院传票传唤未到庭，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、***应支付**剩余工程款41000元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿自2019年8月20日起至款项付清之日止的利息损失，于该判决生效之日起三十日内履行；二、驳回**的其他诉讼请求。

二审期间，各方均未提交新的证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、天昱公司是否应当对案涉债务承担连带责任；二、一审对案涉款项酌定减少4000元是否正确。关于争议焦点一，**主张***系挂靠天昱公司进行施工，从而要求天昱公司对案涉工程款承担连带责任，但其未提供相关证据，不能成立。从**向***催讨款项的聊天记录及**在提货单背面载明的信息看，合同相对人均指向***，***是以自己的名义与**进行结算的，并未以天昱公司的名义结算，本案也不应适用我国民法总则第一百六十七条规定。关于争议焦点二，关于**将破裂的两扇窗户拆走的价值认定问题，双方均未提供证据，**也未申请对该两扇窗的价格进行鉴定，一审酌情予以认定并无不当。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费926元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　柳雪松

审判员　　彭丽莉

审判员　　杨　华

二〇二〇年十月二十九日

书记员　　冯　莹

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