某某长、安徽九川建筑劳务有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖04民终618号

上诉人（原审原告）：**长，男，1979年8月3日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。

委托诉讼代理人：尧贺平，金研律师（北京）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽九川建筑劳务有限公司，住所地安徽省凤台县凤城大道北侧康宁未来城8号楼107室,统一社会信用代码91340421MA2NQ13Q86。

法定代表人：姜浩然，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高贯扬，男，该公司员工。

被上诉人（原审第三人）：新兴铸管建设工程有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号院A座601，统一社会信用代码91130402MA08L1642E。

法定代表人：李伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：佟丽，女，该公司员工。

上诉人**长因与被上诉人安徽九川建筑劳务有限公司（以下简称九川公司）、新兴铸管建设工程有限公司（以下简称新兴公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省凤台县人民法院（2021）皖0421民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**长的委托诉讼代理人尧贺平，被上诉人九川公司的委托诉讼代理人高贯扬，被上诉人新兴公司的委托诉讼代理人佟丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**长的上诉请求：撤销一审判决，请求一审法院停止对邯郸市××住房建设投资有限公司享有的应收账款10165168元进行扣留（提取）的强制执行，依法确认该款项属于**长所有。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定**长为新兴公司的员工和高管，属于认定事实错误。**长与新兴公司签订的《项目承包协议书》时间早于2018年4月4日前。**长给新兴公司转项目抵押200万元和履约保证金26972221元的时间均为2018年4月4日。新兴公司转给邯郸市××住房建设投资有限公司履约保证金的时间也是2018年4月4日。**长在转款给新兴公司之前，双方不存在业务往来和隶属关系。**长与新兴公司签订《承包协议书》时并非其员工，新兴公司未向**长发放过工资。一审法院仅凭《承包协议书》中表述的员工就认定**长系新兴公司员工，属于认定事实错误。新兴公司在中标涉案工程后，因其公司现状和资金问题找到**长，希望由**长交纳和支付工程的履约保证金，并承担后期资金投入。**长只需向新兴公司交纳1.5％的管理费。在此背景下，**长与新兴公司签订《项目承包协议书》。为了便于推进涉案项目，新兴公司让**长在2019年1月至2020年1月期间担任新兴公司的法定代表人，并在2019年5月担任新兴公司邯郸分公司负责人。**长从2020年2月不再担任新兴公司法定代表人，并要求更换新兴公司邯郸分公司负责人身份，由于新兴公司工作疏忽，未及时进行更换。新兴公司及其邯郸分公司未向**长发放过工资，不能认定**长为新兴公司员工和高管。2.一审法院认定**长与新兴公司之间为内部经营错误，**长与新兴公司之间属于非法转包关系。3.**长是涉案工程的实际施工人。涉案工程的履约保证金由**长交纳，涉案项目的资金支出由**长负责筹集。涉案工程由**长（授权唐军）负责管理等，可以认定其是实际施工人。4.**长于2018年7月28日出具委托书委托唐军负责处理涉案项目一期的所有事宜。唐军又聘请张银善担任项目经理。付款申请表中无**长签名并不是问题。新兴公司于2019年8月29日转给**长14972221元。是因为履约保证金是**长转给新兴公司，邯郸建投公司退还履约保证金时只能退给新兴公司，再由新兴公司退给**长。**长收到该款后，又转给唐军，唐军转给财务负责人黄见斌，黄见斌陆续转入新兴公司用于工程支出。二、一审法院适用法律错误。**长与新兴公司签订的《项目承包协议书》因违反法律的强制性规定应属无效。实际施工人可以要求发包人在欠付款项内承担支付责任，《承包协议书》无效，不能否定**长获得工程价款的权利，一审法院的判决理由不能成立。

九川公司辩称，一、一审法院认定事实正确。新兴公司邯郸分公司的负责人是**长，该分公司成立时间是2017年5月25日。**长也曾经是新兴公司的法定代表人。**长与新兴公司名为内部经营，实为挂靠。**长也自认是借用新兴公司资质进行的施工，是挂靠关系。相关司法解释是赋予非法转包关系的实际施工人可以突破合同相对性向发包方主张权利，但并不包含挂靠关系。**长不是实际施工人，其没有提供施工记录、工程签证单、领款单等材料证明其组织了施工。**长提供的66份付款凭证，在凭证的核准人或主管处没有**长的签名。付款凭证上出现的黄见斌、张银善等人均是新兴公司的正式员工。涉案项目的工程款也都是打入新兴公司账户。**长也不是新兴公司的债权人。二、一审法院适用法律正确。本案系执行异议之诉，并不是诉争工程款纠纷，不可以确认**长是实际施工人。**长主张其对涉案执行标的享有所有权，实际应为债权，只不过是对新兴公司享有物的交付请求权而已。截止目前没有生效裁判确认**长系涉案工程的实际施工人。最高人民法院相关判例明确规定了实际施工人因挂靠形成的工程款，挂靠人和被挂靠人之间的约定，不具有对抗第三人的效力，不能排除强制执行。

新兴公司辩称，新兴公司认可**长实际施工人的身份。

**长向一审法院起诉请求：请求凤台县人民法院解除对邯郸市××住房建设投资有限公司建筑工程应收账款扣留（提取）10165168元措施。

一审法院认定事实：2018年5月9日，邯郸建投公司（发包人）与新兴公司（承包人）签订一份《河北省建设工程施工合同》，约定新兴公司承包邯郸市民乐苑保障性住房项目（公租房）一期1-4#楼住宅产业化部分施工工程，总价款26972221.91元，于中标通知书发出后五个工作日内缴纳合同价款10%的履约保证金，同时约定发包人支付合同价款10%的预付款，项目经理为刘志权。庭审时，**长提交一份其与新兴公司签订的《项目承包协议书》复印件，该协议书显示，新兴公司将案涉工程交给公司员工**长承包管理及施工，承包形式为包工包料、自负盈亏、包干上缴、结余归己，**长上交公司管理费1.5%，交纳项目抵押金200万元。该协议未注明签订时间。2018年4月4日，**长通过银行转给新兴公司履约保证金26972221元和项目抵押金200万元。案涉工程现已竣工，尚未通过验收。

一审另查明，九川公司与新兴公司因履约保证金纠纷一案，凤台县人民法院于2019年12月23日作出（2019）皖0421民初4512号民事判决生效后，新兴公司未履行义务，九川公司向凤台县人民法院申请强制执行，凤台县人民法院于2020年10月22日依法裁定扣留新兴公司在邯郸建投公司的工程款10165168元。**长提出执行异议，凤台县人民法院于2021年8月18日作出（2021）皖0421执异7号执行裁定，驳回**长的异议请求，**长遂提起本案诉讼。

一审再查明，**长在2019年1月至2020年1月间担任新兴公司的法定代表人,2019年5月24日至今担任新兴公司邯郸分公司的负责人。

一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，**长与新兴公司签订的《项目承包协议书》，名为内部承包，实为转包或者建设工程施工企业资质有偿使用，因该承包协议违反了法律效力性强制性规定而无效。法律作为一种约束人们各项行为规范的总和，其中一项重要价值即在于保护合法权益，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。**长具有完全民事行为能力，作为新兴公司的高管，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道转包和有偿使用资质为法律法规所不容，其坚持选择利用新兴公司的资质承揽工程，就应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。新兴公司是案涉工程的承包人，邯郸建投公司亦认可欠新兴公司的工程款，因此，新兴公司是案涉工程款合法的所有权人，**长与新兴公司之间内部经营模式的约定，不具有对抗第三人的法律效力。新兴公司是被执行人，一审法院对案涉工程款采取扣留措施具有事实和法律依据。退一步说，即使**长与新兴公司签订的《项目承包协议书》具有法律效力，根据该协议第三条第4款第2项的约定，项目部应有新兴公司为其设立的专用银行账户，新兴公司应将邯郸建投公司的预付款以及工程进度款及时汇入专用账户内，同时**长自筹的资金亦应转入项目部专用账户内，由项目部统一管理使用。但**长于2019年1月至2020年1月担任新兴公司的法定代表人，于2019年5月24日至今担任新兴公司邯郸分公司的负责人，在此期间又承包新兴公司工程项目，存在身份混同；从新兴公司提交的银行账户交易流水可见，新兴公司于2019年8月29日转给**长14972221元，并多次向新兴公司邯郸分公司转款；另外，从**长提交的付款申请表中可见，“领导意见”签名处既无项目部承包人**长签名，也无项目部经理刘志权签名，“财务部意见”签名处既有**长授权的财务负责人黄见斌签名，又有申延沙签名，同时黄见斌所使用的银行账号也不是授权委托书确定唯一的6230521720008547978财务往来卡号。上述情况说明存在财务混乱。同时**长未提供案涉工程的施工记录、工程签证单、领款单、工程请款单、月进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与新兴公司进行已完成的工程结算等事实。

综上，**长及新兴公司所提交的证据，均不足以认定**长享有足以排除一审法院对案涉工程款10165168元执行的民事权益，故对**长的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回**长的诉讼请求。案件受理费82791元，由**长负担。

二审中，**长向本院提交新证据：1.**长建设银行卡的流水，证明在2019年8月29日，新兴公司将14972221元转给**长，**长在同一天将1400万元转给涉案项目的负责人唐军；2.黄见斌农业银行卡的流水，证明唐军在收到**长转款的1400万元后，分三次转给了黄见斌，合计13399999.99元，黄见斌又陆续将该款转给新兴公司用于涉案项目的支出；3.新兴公司出具的情况说明，证明涉案项目是**长负责组织施工的，**长为该项目的实际施工人；4.新兴公司2018年至2021年员工名册和工资表，证明新兴公司未给**长发放过工资，双方之间不存在劳动关系。九川公司对上述证据的质证意见：对证据1、证据2的真实性无异议，与本案无关联性，资金的相互往来，无法证明用在涉案项目上。对证据3和证据4的三性均有异议，新兴公司本身是被执行人，其单方制作的情况说明和材料不具有证明力。新兴公司对上述证据无异议。本院对上述证据的认证依意见：对证据1和证据2的真实性予以确认。证据3和证据4系新兴公司制作，新兴公司系本案当事人，仅依据其自身制作的材料，没有相关证据的佐证，对其证明观点不予支持。

二审查明事实同一审判决认定事实一致。

本院归纳本案二审争议焦点为：**长要求一审法院解除对涉案款项的执行保全措施，应否予以支持。

本院认为，对于案外人提出的执行异议之诉，应审查案外人是否拥有真实、合法的权利，以及该权利能否排除执行。本案中，**长是否对涉案款项享有权利的问题。本院认为，首先，**长并无相关生效法律文书确认其是涉案款项的权利人，其在一审中提交的证据仅能证明其与涉案项目存在关联。其次，**长在上诉状中主张其与新兴公司系非法转包关系，在二审庭审中又认可其与新兴公司系挂靠关系。不论是非法转包或者挂靠均违反法律的强制性规定，均不具备合法性。即便按照**长主张的权利，能否排除执行。**长无论是非法转包的实际施工人身份还是挂靠关系中身份，涉案款项的给付均是由邯郸市××住房建设投资有限公司向新兴公司进行的支付，再由新兴公司支付给**长，并无生效法律文书认定由邯郸市××住房建设投资有限公司直接向**长支付相关款项。对于新兴公司在收到相关款项后无法向**长给付的问题，**长享有的也仅仅只是债权请求权，该权利并不能排除生效法律文书确认的九川公司对新兴公司享有的债权的执行，且**长提供的证据并不足以证明其具备实际施工人的身份。综上，**长要求一审法院解除对涉案款项的保全措施，依据不足，不予支持。

综上所述，**长的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费82791元，由**长负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江志珍

审 判 员　代　奇

审 判 员　刘富丰

二〇二二年五月十三日

法官助理　王　菊

书 记 员　丁　烁