海城市千一园艺有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽03民终4073号

上诉人（原审原告）：海城市千一园艺有限公司。住所地：海城市王石镇尤项梧村。

法定代表人：杨永忠，该公司经理。

委托诉讼代理人：高荣会，辽宁海清律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1951年2月1日出生，住海城市。

委托诉讼代理人：***，男，汉族，1975年5月31日出生，住海城市。

上诉人海城市千一园艺有限公司（以下简称千一公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2018）辽0381民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人千一公司上诉请求：依法撤销一审判决，对该案进行重新审理，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。判令由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由:被上诉人***不是上诉人单位固定员工，其是承揽上诉人单位绿化作业的承包人雇佣的短期提供劳务人员，被上诉人与上诉人之间不具备劳动关系，被上诉人既无固定的工作时间，也无具体固定的劳动工资收入，故根据《工伤保险条例》规定,应按受伤前一年社会平均工资60%计算其工资收入显系合理,同时其相应的待遇标准也应适用其受伤年度的上一年，即2014年度的社会平均工资标准计算较适宜，由于仲裁未合理认定其月工资收入，同时也未准确核定其受伤年度的社平工资，致错误计算其误工收入费用及工伤待遇费用，故诉至法院，而一审也未能准确查清以上事实，合理计算被上诉人的各项工伤待遇。致一审判决结果与仲裁一致，此举显系不当，故上诉至上级人民法院，请予以纠正，驳回被上诉人对上诉人的不当诉讼请求。

被上诉人***二审辩称：服从一审判决。

上诉人千一公司向一审法院起诉请求：被告*有为不是原告单位固定员工，其是承揽原告单位绿化作业的承包人雇佣的短期提供劳动人员，原告与被告之间不具备劳动关系。被告既无固定的工作时间，也无具体固定的劳动工资收入，故依据《工伤保险条例》规定，应按受伤前一年社会平均60%计算其工资收入显系合理。同时其相应的待遇标准也应适用其受伤年度的上一年2014年度的社会平均工资标准计算较适宜，而仲裁不但未合理认定其月工资收入，同时也未准确核定其受伤年度的社平工资，致错误计算其误工收入费用及工伤待遇费用，故诉至法院，根据本案事实的实际情况，合理计算被告的各项待遇。

一审法院认定事实：被告系原告处职工。2015年3月10日8时40分，被告在工作时受伤，伤后被告住院治疗共计71天。住院期间，家属1人护理71天，原告没有派人护理被告，被告出院后休工2个月，被告垫付住院医疗费10001元及出院交通费。2016年10月8日，海城市人力资源和社会保障局认定被告为工伤，现工伤认定结论已生效。2017年10月27日，鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定被告丧失劳动能力九级。故被告于2017年12月1日向海城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。海城市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月9日作出海劳人仲字（2017）第1611号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决，故诉至法院。

一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。被告系原告处的职工，事实清楚。依据《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修订〈工伤保险条例〉的决定》修订）之规定，原告应支付被告医疗费、护理费、停工留薪期工资。被告已确定伤残等级为九级，原告应支付被告一次性伤残补助金，其标准为9个月的本人工资。现被告提出与原告解除劳动关系，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》的通知（鞍人社发〔2011〕2号）第六条之规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准分别为9个月的2016年鞍山市职工月平均工资和12个月的本人工资。关于被告提出交通费一节，依据<<工伤保险条例>>第三十条之规定，对于合理部分，该院予以支持。关于被告住院期间护理费的数额应参照2014年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位中护理人员工资标准，即122天∕天，故被告请求护理费8662元，该院予以支持。关于被告住院期间伙食补助费一节，依据鞍山市人力资源和社会保障局转发《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》的通知（鞍人社发〔2011〕2号）第六条之规定，标准为24.50元∕天，故原告应支付被告住院期间的伙食补助费1739.50元（24.50∕天×71天）。关于被告停工留薪期工资一节，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被告出院后休工2个月也属于停工留薪期，故被告的停工留薪期应确定为131天。关于被告人伤前工资数额一节，因原告未向该院提供被告伤前工资的证据，故被告伤前工资应按被告主张的120元∕天计算，故停工留薪期工资为15720元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条（三）款，劳动部关于印发《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第二条，《工伤保险条例》（2003年4月27日中华人民共和国国务院令第375号公布根据2010年12月20日《国务院关于修订〈工伤保险条例〉的决定》修订）第三十条、第三十三条、第三十七条，鞍山市人力资源和社会保障局转发（鞍人社发〔2011〕2号）第六条。鞍山市人力资源和社会保障局发布《2014年鞍山市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知》之规定，判决如下：一、原告海城市千一园艺有限公司支付被告***住院期间医疗费10001元，护理费8662元，伙食补助费1739.50元，交通费200元；二、原告支付被告停工留薪期工资15720元；三、原告支付被告一次性伤残补助金32400元；四、被告与原告解除劳动关系。原告支付被告一次性工伤医疗补助金35600.22元、一次性伤残就业补助金43200元以上费用合计147523元，原告应在本判决生效后五日内一次性付清。五、驳回原告的诉讼请求。案件受理费5元由原告承担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交任何新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，上诉人在劳动仲裁审理期间，已经自认为被上诉人***垫付了医疗费及门诊费，并认可被上诉人为绿化工，月工资标准为3000至3300左右。本院二审期间，上诉人未能举证证明被上诉人不是其单位固定员工的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。另查，被上诉人***已由海城市人力资源和社会保障局认定为工伤，该工伤认定已经生效。故一审法院判决由上诉人千一公司支付被上诉人***医疗费、护理费、伙食补助费等工伤保险费用并解除双方之间的劳动关系正确，本院予以维持。

综上所述，海城市千一园艺有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人海城市千一园艺有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长罗林

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月二十日

书记员***