某某、黑龙江农垦万基建筑有限责任公司、马福厚、某某与一审第三人依安县太东乡长兴村村民委员会建筑工程合同纠纷二审判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）齐商四终字第36号

上诉人（一审被告）***，个体工商户，住黑龙江省依安县。

委托代理人刘文献，黑龙江鹏昊律师事务所律师。

上诉人（一审被告）黑龙江农垦万基建筑有限责任公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区双河社区，组织机构代码58382XXXX。

法定代表人于海娇，该公司经理。

委托代理人刘文献，黑龙江鹏昊律师事务所律师。

上诉人（一审被告）马福厚，住黑龙江省依安县。

委托代理人刘文献，黑龙江鹏昊律师事务所律师。

上诉人（一审原告）***，医生，住黑龙江省依安县。

一审第三人依安县太东乡长兴村村民委员会，住所地黑龙江省依安县太东乡长兴村。

法定代表人马福厚，该村委会主任。

委托代理人周洪春，依安县太东乡法律服务所法律工作者。

上诉人***、黑龙江农垦万基建筑有限责任公司（以下简称万基公司）、马福厚、***与一审第三人依安县太东乡长兴村村民委员会（以下简称长兴村委会）建筑工程合同纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2014）建商初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马福厚，上诉人***、万基公司、马福厚共同委托代理人刘文献，上诉人***，一审第三人长兴村委会法定代表人马福厚、委托代理人周洪春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，2013年5月6日，***在马福厚和长兴村委会的担保下，将其承建的由长兴村委会开发的依安县太东乡长兴村农民公寓楼转交给***施工建设。双方签订了《建筑工程转建合同》，马福厚和长兴村委会分别在担保人处签字盖章。合同约定工程转建总价款320万元，合同签订时给付110万元，余款210万元于2013年年底前付清。合同签订后，***给付***工程转建款110万元后，即挂靠万基公司进行施工建设。现该工程已竣工并投入使用，但剩余工程转建款至今未给付。另查明，2014年5月，***为***垫付农民工工资453289元。

一审法院认为，***与***签订的《建筑工程转建合同》是双方当事人的真实意思表示，依法成立。当事人应认真按照合同履行各自的义务。***已经按照约定将工程转交给***，***也已挂靠万基公司完成了施工。因此，***应当将剩余的工程转建款给付***。由于***系挂靠万基公司进行施工建设，故万基公司应对上述工程转建款承担连带给付责任。马福厚和长兴村委会做为担保人，亦应承担担保责任，对上述转建款承担连带责任。黑龙江省依安县太东乡政府（以下简称太东乡政府）出具的证明证实***为***垫付农民工工资453289元的事实，因此，该笔款项应当从***拖欠***的转建款中扣除。对***提出的要求***给付剩余转建款210万元的诉讼请求，按照扣除垫付款后的数额予以支持。由于合同已明确约定工程的建设手续由***负责，且工程已竣工使用，因此，对***、万基公司和马福厚提出的因工程无审批手续导致合同无效以及工程未经验收的抗辩意见，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，判决：一、***于判决发生法律效力后十日内给付***工程转建款1646711元；二、万基公司、马福厚、长兴村委员会对上述款项承担连带责任。案件受理费23600元，由***负担20229元，由***负担3371元。诉讼保全费5000元，由***负担。

判后，***、万基公司、马福厚不服一审判决，向本院提出上诉称：一、***与***签订的工程转建合同属于无效合同。本案争议的工程至今因***的过错无法验收，***要求***给付工程款的要求不应得到支持，其余工程款应待工程能否验收后决定是否给付；二、***交付给***的二层建筑无任何审批手续，属于违章建筑，一审认定该工程建设手续应由***负责属于认定事实不清。根据相关法律规定建设工程在施工前必须取得“五证”，***在未取得任何审批手续的情况下建设该工程，属于违章建筑，并由于***未取得审批手续而导致***续建的工程无法验收，***损失巨大，所以***的诉讼请求，一审法院不应支持；三、即使双方签订的合同有效，因***违约在先，***有权拒付其余工程款；四、一审判决确认的剩余工程款数额错误。按照合同规定，***有权预留***30万元工程款，待***与李永招案件解决后此款退回，但至今该纠纷仍然没有解决完毕，故一审判决在确认剩余工程款时没有扣除该款属于认定事实不清；五、因***不应给付***剩余工程款，一审判决万基公司及马福厚、长兴村委会承担连带责任错误。***未在保证期间内向马福厚主张担保责任，马福厚不应承担连带责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

***二审答辩称：一、***与***签订的合同属于有效合同；二、***所建工程不是违章建筑。当时约定由太东乡政府办理审批手续，因为该工程是农民公寓楼，属于公益事业，应该由太东乡政府办理相关审批手续；三、***应该给付***剩余工程款；四、一审认定的剩余工程款数额错误；五、万基公司和马福厚应该承担连带责任。

***不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审未支持***要求的工程款利息252000元不合理。***一审开庭时增加诉请要求***给付欠款利息，合同约定欠款于2013年年末给付，依据法律规定，合同约定有还款时间的，利息从最后还款日开始计算。***据此计算利息，并按照银行同期贷款利率计算的利息数额，符合法律规定；二、一审判决从***欠款总额中扣除453289元农民工工资没有依据。合同约定为解决***与李永招之间产生的纠纷，预留30万元的工程款，但是***与李永招之间纠纷已经法院判决并生效，***应给付李永招376836元，此款已由太东乡政府经依安县人民法院执行局垫付给李永招，此30万预留款不能重复预留；三、一审判决仅以太东乡政府的证明为依据，判令扣除***453289元错误，太东乡政府垫付农民工工资的数额应该以***的委托人曲长江签字确认的票据数额为准。综上，***请求撤销一审判决并依法改判。

***二审答辩称：一、对于利息问题，原合同没有约定给付利息，对于逾期利息不应给付，因为合同双方对于合同的履行一直存在争议，故不存在利息的问题；二、关于扣除款项问题。一审认定扣除的款项属于***在建设工程时拖欠农民工工资款453289元，由于***没有缴纳农民工工资保证金，导致农民工上访，后经过太东乡政府与***协商，同意在***欠***的工程款中扣除453289元给农民工发放工资；三、合同约定***和李永招纠纷预留30万元工程款，应当予以判决扣除，因为农民工工资款和30万预留款这两笔款项之间没有关系。

万基公司二审答辩称：***与***签订的《建筑工程转建合同》属于无效合同，万基公司不应该承担责任，万基公司没有在合同书上盖章确认，万基公司对***与***签订合同的事实不知晓，其不属于合同主体，不应该承担责任。万基公司其他答辩意见同***答辩意见一致。

马福厚二审答辩称：马福厚认为该担保关系属于连带责任保证，并且该担保已经超过了保证期限，合同约定剩余工程款在2013年年末给付，逾期后，***没有向马福厚主张权利，马福厚应当免除担保责任。

一审第三人长兴村委员会没有陈述意见。

二审期间***向本院提交如下证据：（2013）依民初字第3号和（2013）齐民一终字第449号两份民事判决书，证实***与***约定的30万元预留款，***经太东乡政府已经给付李永招34多万元。一、二审判决***给付李永招34万多元，预留款***已经支付完毕；同时证明本案中一审依据太东乡政府的证明确认扣除***给付***的工程款数额错误，款项扣除过多。

***对该证据的质证意见为：这两份判决所确认的款项数额与本案一审认定扣除的工程款不是同一笔款项，***提供的两份判决中所确认的款项包括工程款、利息款、沙浆王款和整改费用，不包括农民工工资，而本案一审确认扣除的款项数额性质为农民工工资。

万基公司和马福厚的质证意见与***质证意见一致。

本院经审理查明，***在二审庭审中自认，已生效的（2013）依民初字第3号民事判决书中所确认款项与本案中所涉及太东乡政府垫付给李永招的453289元，不是同一笔款项，但判决书中款项包含部分***应付给李永招的农民工工资，此款项已超出***与***在建筑工程转建合同中约定的预留款数额，因此***不应再行扣留预留款。太东乡政府出借给***的款项和出借给李永招用于支付农民工工资、暂借款、鉴定费等款项，目前本案中有据可查的数额为453289元。通过对出借票据的甄别，***只认可其中曲长江经手签字的三张借据共计268038元是由太东乡政府替自己合法垫付的农民工工资，其对其余向李永招支付的借款不予认可。***在一审起诉状、变更诉讼请求书、答辩意见及开庭笔录中均没有提出马福厚对***给付***工程转建款应承担连带责任的诉讼请求，***亦没有提交证据证实在担保期间内其向马福厚主张过担保权利。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院不再重述。

本院认为，***已经按照合同约定将涉案工程转交给***，***也已挂靠万基公司继续了工程施工，对此事实各方均无异议，***应给付***转让款。双方签订的《建设工程转建合同》中约定“农民公寓楼建设所有手续由乙方（即***）自行办理”，因此***上诉称涉案工程没有合法手续，不应给转建款的上诉理由，本院不予支持。***上诉称不应从***欠款总额中扣除453289元的上诉主张，通过对出借票据的甄别，***只认可其中曲长江经手签字的三张票据共计268038元，证人太东乡政府无确实证据证实其余垫付款是经***同意支付给李永招的合理的***应付款，因此本院对太东乡政府出具的证明部分采信。本院认为，从***欠***工程转建款总额210万元中扣除453289元在本案中没有合法理由，本案中应认定扣除合理数额为268038元，对***该项上诉主张，本院予以支持。***提出要求***给付欠款利息的上诉请求，由于***在一审诉讼中没有就该项诉讼请求交纳诉讼费，一审法院未予审理，故本院对***此项上诉请求依法不予支持。在担保期间内***没有向担保人马福厚主张权利，本案二审期间***亦没有提供证据证实其在保证期间内要求马福厚承担保证责任，应当免除马福厚担保责任，本院对马福厚的上诉请求予以支持。一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2014）建商初字第361号民事判决第一项为：“***于判决发生法律效力后十日内给付***工程转建款1831962元；”

二、变更黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2014）建商初字第361号民事判决第二项为：“黑龙江农垦万基建筑有限责任公司、一审第三人依安县太东乡长兴村民委员会对上述款项承担连带责任。”

三、驳回***和黑龙江农垦万基建筑有限责任公司的上诉请求；

四、驳回***其他上诉请求。

如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。黑龙江农垦万基建筑有限责任公司、一审第三人依安县太东乡长兴村民委员会对上述款项承担连带责任。

一、二审案件受理费49500元，保全费5000元，合计54500元，由上诉人***负担48179元，上诉人***负担6321元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙世明

代理审判员　　董　铭

代理审判员　　王　超

二〇一五年八月十二日

书　记　员　　于　剑